Суд принял сторону ФАС в споре о том, что считать концессией

Решение потрясло рынок ГЧП, поскольку это не первая концессия в России, по которой деньги инвестору государство полностью возвращает из бюджета. Таких проектов уже около 40 на 270 млрд руб. частных инвестиций (это треть частных инвестиций во все ГЧП), более половины из этих денег уже вложено, подсчитал Центр развития ГЧП. Если ФАС считает незаконными все концессии, где затраты инвестора компенсируются из бюджета, то под сомнение ставятся минимум шесть федеральных концессий, включая «Платон», платную трассу Москва – Петербург и ЦКАД, а также несколько крупных региональных проектов, говорилось в сообщении Газпромбанка. Подготовка новых проектов оказалась под большим вопросом: инвесторы не хотят рисковать, пока правила игры не станут понятными, говорил ранее партнер PwC Дмитрий Ковалев.

В день открытия Петербургского международного экономического форума арбитражный суд Москвы вынес решение, которое может серьезно повлиять на рынок государственно-частного партнерства (ГЧП) в России. Суд поддержал Федеральную антимонопольную службу (ФАС) в споре о том, что может считаться концессией. Если государство компенсирует все расходы инвестора, это не концессия, а имитация, заявлял ранее руководитель ФАС Игорь Артемьев: «Мы будем преследовать такие концессии, мы будем разрушать их через суды и будем стремиться к тому, чтобы эти имитаторы были наказаны».

Спор возник вокруг конкурса госкомитета Башкирии по транспорту и дорожному хозяйству на строительство автомобильной дороги Стерлитамак – Магнитогорск в Башкирии. В январе ФАС предписала аннулировать конкурс, поскольку все расходы концессионера должны были покрываться государством. Победитель аннулированного конкурса – ООО «Башкирдорстрой» (предложило построить дорогу за 14 млрд руб. при госфинансировании 7,9 млрд и плате концедента 11,8 млрд) подало иск.

«Мы за концессию, но не надо называть концессией контракт, по которому все финансирование возложено на государство», – передал «Ведомостям» через представителя Артемьев.

В таких контрактах нет ничего плохого, но если единственный источник финансирования - бюджет, то они должны быть оформлены как госзаказ, уточняет заместитель руководителя ФАС Рачик Петросян, и отбирать исполнителя надо по правилам контрактной системы. Конкурсы по закону о концессиях менее прозрачные, настаивает он, в них не ограничена доля субъективных критериев, тогда как для госконтрактов на строительство она не может превышать 20%, не говоря уже о таких современных формах, как электронный аукцион. Госконтракты, так же как и концессии, возможны на 15-20 лет, кроме того, существуют контракты жизненного цикла, замечает Петросян.

С позицией ФАС не согласились Минэкономразвития, Минтранс, Росавтодор и ГК «Автодор» – они предоставили «Башкирдорстрою» письма поддержки для суда. Но суд в четверг не удовлетворил жалобу «Башкирдорстроя». «В удовлетворении жалобы о признании незаконным решения ФАС в части признания конкурса не соответствующим требованиям закона отказать», – заявил судья (цитата по ТАСС).

«Мы полностью довольны решением суда», – говорит Артемьев. Оно станет прецедентом, который позволит вывести практику на понятный, прагматичный и справедливый уровень, считает он.

Но если ранее Артемьев предлагал вносить поправки в закон о концессиях, чтобы избежать двусмысленных толкований, то теперь не видит в них необходимости. «Если нам удастся заручиться поддержкой и судов более высокого уровня, то эта тема закончится, лжеконцессии перестанут существовать, потому что каждый раз будут сталкиваться с нашей реакцией, реакцией прокуратуры и других правоохранительных органов», – заявил Артемьев.

Это решение суда разрушительно для рынка ГЧП, особенно для рынка дорожных концессий, комментирует вице-президент Газпромбанка Алексей Чичканов. Это значит, что усилился регуляторный риск – когда сначала подобные концессии одобряются и заключаются, но вдруг одну такую же признают нарушением закона – это то, чего больше всего опасаются инвесторы, замечает Чичканов. Решение московского суда не соответствует духу и целям концессионного закона, смысл которого в том, чтобы привлекать инвестиции в экономику России, а не создавать для этого препятствия, считает юрист Herbert Smith Freehills Яна Иванова.

Уже заключенные концессии пострадать не должны, говорил первый вице-премьер Игорь Шувалов на специальной коллегии Минэкономразвития по вопросам ГЧП. Это было возможно, пока это была позиция ФАС, она была ограничена конкретным делом, но теперь это уже позиция суда, который установил, что концессия недействительна потому что нарушает законодательство, предупреждает Чичканов. Теперь, если решение не будет отменено в последующих инстанциях, любой проверяющий орган на протяжении срока концессии (может быть 15-20 лет) может спросить, почему госорган платит деньги, если концессия заключена в нарушение законодательства, объясняет он. Решение ФАС, вынесенное по делу «Башкирдорстоя», касается исключительно башкирской концессии, с юридической точки зрения, позиция московского суда не распространяется на другие концессионные проекты, считает другой участник рынка.

Иностранные коллеги, приехавшие на форум, тоже негативно отреагировали на это, рассказывает Чичканов: рынок ГЧП в России молодой, дорожных проектов немного и все они на виду, поэтому это не проходное решение, а опасный прецедент.