Российский бизнес не доверяет российскому правосудию и для разрешения крупных коммерческих споров предпочитает судиться за рубежом. Согласно статистике, которую приводит Financial Times, число споров с участием российских граждан в коммерческих судах Соединенного Королевства (это одна из самых популярных юрисдикций у россиян) в последние годы растет. С марта 2018 г. по март 2019 г. в спорах, рассматриваемых британскими судами, было 292 российских участника, а из бывших советских республик – порядка 100. Для сравнения: количество британских участников споров за тот же период составило 407.
Выбор частного российского бизнеса в пользу иностранных судов и арбитражей вызван, на наш взгляд, не столько проблемами с законодательным регулированием в России или пробелами в нем, сколько общим недоверием к российской судебной системе и правоприменительной системе в целом. Так, согласно данным опросов Центра стратегических разработок, в 2017 г. деятельность российских судов и судей положительно оценивали 32% опрошенных, отрицательно – 34% респондентов.
В сделках, которые касаются крупных российских активов и структурируются с использованием иностранных юридических лиц, включая офшорные компании, для разрешения споров стороны зачастую по взаимному согласию выбирают известные международные арбитражные центры. Помимо общеизвестных плюсов разрешения споров в иностранных юрисдикциях и международных арбитражах – это в первую очередь реальная независимость и беспристрастность судей и арбитров – российский бизнес сталкивается и с проблемами и трудностями, которые не всегда очевидны, и это незнание может в прямом и переносном случае дорого обойтись российским участникам таких разбирательств.
Одна из таких проблем – длительность судебных разбирательств в иностранных судах. В некоторых юрисдикциях сроки отправления правосудия куда более продолжительные, чем в российских судах. Например, в судах Кипра – исходя из нашего опыта – дела в первой инстанции вплоть до вынесения судебного акта по существу спора рассматриваются 3–5 лет. Зная это, мы полагаем разумной рекомендацией по возможности избегать рассмотрения споров по существу в юрисдикциях, подобных Кипру или Британским Виргинским островам. В подобных офшорных юрисдикциях, в которых российским бизнесом регистрируются холдинговые компании, зачастую эффективно и достаточно оперативно можно получить обеспечительные меры в виде ареста активов.
Дела в государственных судах Англии могут рассматриваться на протяжении 2–3 лет с возможностью пересмотра вышестоящими инстанциями. Столько же могут тянуться и арбитражные разбирательства, одним из преимуществ которых является срок рассмотрения спора. Такие сроки, в случае если истцу не удалось арестовать активы ответчика, часто позволяют недобросовестным ответчикам вывести из-под удара наиболее ценные и ликвидные активы, что создает риск получить фактически неисполнимое решение иностранного суда или арбитража.
Другая проблема, вытекающая из вышеописанной, – значительные затраты на ведение процессов в иностранных юрисдикциях: проще говоря, это дорого. Так, по нашему опыту, в среднем общие расходы стороны на ведение одного процесса в LCIA или ICC составляют от $3 млн до 6 млн, включая оплату арбитражных сборов, услуги иностранных консультантов и экспертов. Расходы на ведение процесса в английских государственных судах зачастую еще выше. Исходя из этого стоит изначально оценивать целесообразность выбора иностранной юрисдикции или международного арбитража для разрешения споров с учетом потенциальных сумм требований в споре: очевидно, что споры, размер требований по которым менее нескольких миллионов долларов, часто экономически невыгодно разрешать в иностранных судах, особенно в тех случаях, когда судебные расходы не компенсируются проигравшей стороной («американское правило»). Важно помнить, что поскольку большая часть иностранных консультантов работает исключительно по почасовым ставкам без фиксированных сумм, то бюджет иностранного процесса часто сложно спрогнозировать заранее. Иногда можно перенести часть стоимости услуг иностранных консультантов в конец процесса, договорившись о гонораре успеха. Для этого необходимо достаточно детально раскрыть иностранным консультантам картину спора и финансовое состояние ответчика для оценки перспектив взыскания, включая обращение взыскания на имущество в России.
В иностранных судах юрисдикций общего права (США, Великобритания, Британские заморские территории, Кипр и др.) есть интересная особенность, о которой тоже важно знать: институт раскрытия доказательств. В наиболее общих чертах это предоставление и получение доказательств сторонами процесса до начала слушаний, и по общему правилу стороны не могут ссылаться на доказательства, которые не были надлежащим образом раскрыты перед началом слушаний. Необоснованное нераскрытие стороной информации по приказу суда или трибунала дает им право делать выводы в пользу стороны, запросившей раскрытие. В российском процессе подобный институт не развит, отчего российские стороны иностранных процессов часто недооценивают значение стадии раскрытия доказательств, полномочия иностранных судов по раскрытию доказательств и негативные последствия нераскрытия существенных доказательств и фактов. Иногда попытки стороны по сокрытию, уничтожению или фальсификации доказательств (например, удаление или редактирование почтовой переписки или переписки в мессенджерах) вскрываются другой стороной в ходе обысков или восстановления серверов, что резко снижает доверие суда или трибунала к позиции скрывающей стороны и может стать причиной проигрыша. А нередко российский бизнес скрывает существенные факты не только от суда, но и от своих иностранных консультантов, что, в свою очередь, негативно сказывается на позиции в процессе.
Также в иностранных судах в спорах по гражданским делам и в международных арбитражах очень большое значение придается свидетельским показаниям. Поскольку в гражданских спорах в российских судах, особенно в арбитражах, свидетельские показания используются редко, то российские бизнесмены часто сталкиваются с проблемами в иностранных процессах. Российские свидетели нередко плохо готовятся к даче свидетельских показаний, отклоняются от своей письменной позиции, в результате их часто ловят на противоречиях, что сразу снижает оценку достоверности их показаний судом или трибуналом. Неготовность свидетелей и их «некачественные» выступления в суде могут испортить даже сильную правовую позицию по делу, а значит, важно изначально правильно отобрать свидетелей для процесса и тщательно их подготовить (тут надо учитывать, что логистические расходы по привлечению свидетелей в иностранный процесс лежат на привлекающей их стороне).
Еще одно различие, которое может привести к плачевным последствиям – незнание того, как наказываются нарушения приказов иностранных судов. Неисполнение приказов российских судов в гражданском процессе грозит нарушителю только имущественными последствиями (штрафами), часто несущественными. Неисполнение же приказа иностранного суда может стать причиной для уголовного наказания нарушителя.
Основная причина этих проблем – непонимание российским бизнесом специфики иностранных судебных процессов и одновременно непонимание иностранными консультантами российского менталитета и специфики российского бизнеса. Чтобы их избежать, при разработке стратегии и для эффективного кейс-менеджмента важно учитывать особенности российского бизнеса и российскую действительность в целом.
Авторы — партнер и советник PB Legal