Как оценить антикартельное правоприменение в России (FAQ)

В России сложилась уникальная ситуация в сфере противодействия картелям: ФАС рапортует о сотнях раскрытых картелей, подразумевая небывалый успех, а оппоненты службы эти же факты оценивают как риски и для антимонопольной политики, и для экономики в целом. Попробуем разобраться, что может стоять за цифрами и какие критерии важны при планировании антикартельной политики.

Почему запрещают соглашения между конкурентами (картели)?

Картель уничтожает основу рыночных отношений: вместо того чтобы конкурировать и совершенствовать продукт, конкуренты утрачивают стимулы к развитию и почти всегда препятствуют доступу на рынок новых продуктов и компаний. Все тяготы картелизированной экономики несет на себе потребитель, так как картели поднимают цены на товары не менее чем на 20%. Например, из-за витаминного картеля потребители всего мира годами переплачивали за продукты/лекарства/косметику, содержащие витамин С, а «хлебный картель» в ЮАР сделал недоступными цены на хлеб для населения.

Много выявленных картелей – хорошо это или плохо?

Как всегда, важно определиться с базой для сравнения. Хотя наше законодательство повторяет по многим аспектам антикартельные запреты ЕС, сравнение числа российских дел с числом дел, рассматриваемых Еврокомиссией, вряд ли будет корректно: на наднациональном уровне в ЕС рассматривают только те дела, которые влияют на торговлю между странами. А в странах-участницах система ответственности за картели различается и структурой санкций, и видами нарушений. Например, нередко сговор на торгах по закупкам для государственных нужд, который составляет львиную долю российских картелей, учитывается отдельно как нарушение законодательства о госзакупках, и этим нарушением занимаются другие государственные органы. Некоторые государства активно используют уголовные санкции вместо или вместе с административными штрафами. В Германии, правоприменительная система которой напоминает нашу, счет приговорам за сговор на торгах уже идет на сотни, тогда как у нас он один. Значит ли это, что в Германии более суровое правоприменение?

Одним из главных факторов, определяющих отношения между конкурентами, доверие к праву и, как результат, степень картелизации экономики и успех борьбы с картелями, остаются социальные нормы. Социальные нормы корректируются очень медленно, многие наши сегодняшние установки унаследованы из СССР, когда вся экономика была одним большим картелем, отступление от которого сурово каралось. Так что наши цифры могут быть обоснованы и наследием СССР, и включением в статистику сговора на торгах.

Много отмен решений антимонопольных органов – что это значит?

Нетипично высокое число отмен решений правоприменителя может означать неясность закона. Если анализировать тексты решений российских судов, мы увидим, что суды разных уровней в разное время одни и те же модели оценивают и как незаконные картели, и как допустимую деятельность. Но на начальном этапе это часто сигнал о необходимости разработать критерии для понятий, закрепленных законом. Та же 101-я статья TFEU (Договора о функционировании ЕС), с которой была «списана» ст. 11 нашего закона «О конкуренции», например, является очень общей в расчете на европейскую правовую традицию ожидать от судов выработки критериев и наполнения нормы живым содержанием, что и происходило на протяжении нескольких десятилетий. Нашему картельному запрету меньше 10 лет, и эта работа только началась.

Тот факт, что суды принимают разные решения, говорит и о том, что процесс более или менее состязательный, у граждан и организаций есть средства защиты, особенно если вспомнить, что в налоговых спорах, довольно близких по своей публично-правовой природе к картельным делам, суды удовлетворяют до 65% заявлений налогоплательщиков, а малое число оправдательных приговоров по уголовным делам часто рассматривается как серьезный недостаток системы.

А сговор предприятий малого бизнеса – это картель или нет?

Конечно, картель. Другое дело, что не всегда этот картель стоит внимания правоприменителя. Сам по себе размер бизнеса картелиста не имеет значения, важно разобраться с масштабом всего нарушения, поэтому мировая практика знает случаи ответственности малого бизнеса за картели, если эти картели включали и гигантов. Кроме того, некоторые юрисдикции (ЕС, например) привлекает к ответственности за картели не только конкретное юридическое лицо, но и economic entity (конгломерат компаний, связанных корпоративными схемами и аффилированными лицами) в целом, в какой бы стране мира они ни находились, так что за маленькой компанией может стоять политика серьезного концерна.

Другое дело, что у европейских коллег есть больше возможностей для усмотрения при принятии решений и опыта в понимании, что такое рынок. Поэтому дел по сговорам конкурентов-лавочников практически нет хотя бы из соображений экономии ресурсов. Однако и в России есть достаточно инструментов для регулирования этого вопроса: ст. 2.9 КоАП освобождает нарушителей от ответственности в случае малозначительности нарушения. Возможно, опять не хватает прозрачных для административных органов критериев ее применения, но суды успешно корректируют их ошибки.

Можно ли сделать негативный эффект обязательным элементом картельного правонарушения?

Нет. Во-первых, это будет не картель, а другое правонарушение. Картель – это именно незаконное соглашение конкурентов, даже если им не удалось добиться результата. Во-вторых, у нас уже есть наглядный пример, что требование определенного эффекта по картельным делам блокирует применение этих норм. Например, печально известная 178-я статья УК, предусматривающая уголовную ответственность за картель: даже органы МВД с опытом и мощным следственным аппаратом не справляются с доказательной базой по этим делам. В-третьих, хотя внутреннюю выгоду картелисты получают быстро и неизбежно, внешние последствия картеля могут проявиться спустя годы. С учетом того, что средняя продолжительность картелей составляет около восьми лет, все это время потребитель будет переплачивать около 20% за национальные товары и до 50% за товары, поставляемые участниками международных картелей. В-четвертых, при ограничении ответственности за картели только теми случаями, когда эффект картелей стал видим для всех, Россия окажется безоружной при противодействии крупным международным картелям. Картели – это вид недобросовестной конкуренции, для которого границы не имеют никакого значения. Например, выявленный в начале 2000-х знаменитый картель в химической промышленности включал в себя свыше 20 картелей, в которых участвовали десятки компаний из США, Европы, Японии и Китая. Производители и потребители десятков стран пострадали от сговора, а наказание нарушителей стало возможно исключительно благодаря взаимодействию антимонопольных органов разных юрисдикций с одинаковыми подходами к трактовке картельных нарушений. В нашем случае это означало бы, что доказательства, собранные и предоставленные ведомствами других стран, были бы бесполезны, так как ни одна из юрисдикций не доказывает последствия картелей. В-пятых, эффект картеля не только в изменении цены, это еще и недопуск на рынок новых игроков. Доказать, что кто-то не вышел на рынок из-за картеля, невозможно, просто рано или поздно потребители столкнутся с устаревшими продуктами по завышенным ценам.

Как быть, если участники картеля заявляют о пользе своего сговора?

Вопрос «а вдруг в данном случае данный картель был полезен?», вероятно, заслуживает изучения. Но с учетом того, что на сегодняшний день доказать положительный эффект не удалось никому, а толковать нормы антимонопольного права, во многом опирающегося на экономику, трудно и судьям, и консультантам, пределы такого рассмотрения должны быть четко очерчены, чего на сегодняшний день нет в российском законе. Из творчества судей такие критерии тоже установить не удалось. Поскольку российское антимонопольное право следует целям и логике европейского (а в американском обсуждения пользы картелей нет и быть не может), вероятно, есть смысл предоставить тем, кто верит в положительный результат и имеет тому доказательства, – т. е. участникам картелей, – право доказывать этот положительный эффект.

Европейское законодательство в ч. 3 ст. 101 TFEU допускает освобождение от ответственности за картели, если участник картеля доказал, что соглашение способствовало улучшению продукта, его дистрибуции или техническому или экономическому прогрессу с обязательным одновременным представлением потребителю справедливой доли от такого соглашения и при этом не возложило на компанию ограничений, не связанных с этими благими целями, и не позволило предприятию ограничить конкуренцию на рынке данного товара. Конечно, на сегодняшний день ни одному заявителю ни по одному картельному делу не удалось доказать наличия этих обстоятельств. Однако данная статья задает ориентиры для судов и помогает понимать природу картелей для вынесения решений.

На какие факторы можно опираться для оценки качества антикартельного правоприменения в стране?

Систему антимонопольного права можно оценить по совокупности критериев, включая само право, качество доказательств, средства выявления правонарушений, процесс установления вины или невиновности и налагаемые санкции. Из них особого внимания требуют программы освобождения от ответственности как главные средства выявления картелей и помощь судам в разграничении картелей с другими нарушениями. Административная программа освобождения используется пока в 20–25% нарушений, а уголовная не используется вовсе, тогда как обычно до 75% картелей раскрывается именно благодаря предоставлению информации инсайдерами. В части санкций наше правоприменение выглядит вполне гуманным: санкции рассчитываются по ставкам в разы ниже, чем в ЕС; только за один год, а не за весь период действия картелей; и только в отношении конкретного юридического лица, а не всей группы лиц, как, например, в ЕС. Есть немало случаев, когда нарушители обошлись простым предупреждением, да и наши суды нередко снижают наложенные штрафы.

Краткие выводы

Оснований говорить о чрезмерном антикартельном правоприменении в России нет, но трудности в толковании и применении закона существуют. Причиной этому могут быть как проблемы квалификации сотрудников, так и социальные нормы. Хотя этот этап естественен, игнорировать его нельзя: формирование рыночных социальных норм – дело долгое и ресурсоемкое. Если пойти на поводу у рудиментарных социальных норм и преследовать только те картели, которые уже причинили осязаемый вред, то Россия лишится инструментов борьбы с международными картелями, а платить за это придется конечному потребителю.

Автор – докторант Университета Восточной Англии