До недавних пор «антимонопольная» 178-я статья Уголовного кодекса была практически спящей – применение ее было редкостью. Однако поправки, которые на прошлой неделе одобрило правительство, призваны помочь ей проснуться. Причем после своего пробуждения она станет опаснее, чем была до него. Смысл этих якобы «юридико-технических» поправок таков: отныне наказание должно следовать не только за вред, нанесенный конкуренции путем заключения соглашения (картеля) или неоднократного злоупотребления доминирующим положением, но и за эти действия сами по себе, даже если они не нанесли конкуренции никакого ущерба.
Зная карательный уклон нашего правосудия, легко себе представить, чем может обернуться подобная активизация 178-й статьи. В принципе, любая уголовная статья несет опасность осуждения невиновных. Но антимонопольное законодательство далеко не самая определенная область права, где судьи могут совершать ошибки даже в образцовых юрисдикциях, таких как США. Оснований тревожиться за способность наших правоприменителей верно разрешать антимонопольные дела еще больше. Ведь наши арбитражные суды получают «на входе» не столь хорошо подготовленный материал: Федеральная антимонопольная служба (ФАС РФ) при бюджете, в несколько раз меньшем, чем у американских антимонопольщиков, и при менее опытных сотрудниках возбуждает в несколько сотен раз больше дел о злоупотреблении доминирующим положением. А «на выходе» дело попадает в уголовный суд, который по закону (ст. 90 УПК) обязан без дополнительной проверки признавать обстоятельства, установленные решением арбитражного суда, и к тому же почти всегда соглашается с позицией обвинения. Тем самым арбитражный процесс фактически предрешает исход уголовного, что подтверждает и глава ФАС г-н Артемьев: «Если арбитражный суд признает наличие картеля, уголовная ответственность должна наступать автоматически».
Таким образом, на арбитражные суды ляжет громадная ответственность. Готовы ли они к ней? Насколько тщательно они сейчас подходят к своей задаче? Появление поправок в УК совпало с окончанием нашего исследования судебных дел по антиконкурентным соглашениям и согласованным действиям за 2012 г. Оно показало, что как минимум 43% из 407 оспоренных решений ФАС касаются среднего и малого бизнеса (включая даже индивидуальных предпринимателей, занимавшихся прокатом батутов на площади Ленина в Горно-Алтайске) и что лишь в 1,5% решений упоминается о проведении ФАС хотя бы элементарной формы анализа рынка – опросов потребителей. Само слово «статистика» встречается только в 2% дел. Поэтому тот факт, что суды отменили 59% вынесенных решений (из них 53% полностью), выглядит закономерным и отрадным. Видно, что арбитражные суды вовсе не склонны штамповать решения.
И все же, как показывает анализ решений по делам о картелях (а именно они являются предметом нашей статьи), хотя отдельные судьи бывают очень требовательны к доказательствам, стандарты доказывания в судах весьма неодинаковы и в среднем не очень высоки. В судебной практике наблюдается ряд серьезных недостатков, которые и позволяют сделать такой вывод.
Во-первых, суды часто смешивают согласованные действия, когда каждый из предпринимателей самостоятельно принимает решение о воздержании от конкуренции, и картель, подразумевающий устную или письменную договоренность об ограничении конкуренции. Хотя поведение участников картеля и согласованных действий может быть сходным, лишь участие в картеле считается уголовным преступлением, поэтому так важно их различать. Однако лишь в четырех делах суды указали на то, что для доказательства сговора мало установить, что конкуренция была ограничена; надо также показать, что это было именно следствием договоренности, а не согласованных действий (скажем, нежелания нарушать статус-кво по принципу: «я не захожу на твою территорию, чтобы ты не вступал на мою»).
Во-вторых, типичное картельное дело касается сговора на торгах и строится по следующей схеме: госзаказчики сообщают в ФАС «о непоступлении от лиц, явившихся на аукцион, предложений о цене контракта» или об их неявке и компании, которые не представили удовлетворительного для ФАС объяснения этих фактов, объявляются виновными в сговоре. Лишь немногие суды в подобных случаях задали представителям ФАС очевидный вопрос: зачем участникам сговора, которые решили не конкурировать друг с другом, подавать заявки на аукцион? Дело не в том, что таких причин не может быть. Дело в том, что этот вопрос нужно непременно задавать, а убедительность ответа оценивать в зависимости от конкретного случая.
В-третьих, суды редко требуют от ФАС анализа рынка, обычно соглашаясь с тем, что утвержденный ей самой порядок анализа не предусматривает его применения в делах о картелях. Однако требование проводить анализ по той или иной методике вытекает из закона. И это вполне логично: ведь без определения границ рынка нельзя установить ни наличие картеля, т. е. соглашения между участниками «одного товарного рынка», ни рассчитать штраф, который зависит от выручки участников картеля на данном рынке. Однако ни в одном из судебных решений не упоминается о том, что ФАС для определения продуктовых границ рынка применил «тест гипотетического монополиста» или хотя бы провел опрос или анкетирование, и только в двух случаях суд обсуждает правильность проведения этих границ. Даже в крупнейшем на сегодняшний день картельном деле – деле ЕТК – Арбитражный суд г. Москвы счел, что ФАС не была обязана изучать рынок для определения его продуктовых границ, и без ссылки на какой-либо закон отказался ознакомиться с исследованиями рынка, которые сделали привлеченные обвиняемыми компаниями экономисты.
Еще один типичный недостаток судебной практики состоит в подмене реального анализа доказательств их простым перечислением, а разбирательства доводов сторон – их принятием или отвержением без всякой реальной мотивировки. Например, в том же деле ЕТК после 10-страничного перечня доказательств следует скупой вывод о том, что вся эта совокупность данных подтверждает «организующую роль ОАО «ЕТК» в регулировании спроса, предложения и цены на рынке жидкой каустической соды». Лицу, не имеющему доступа к материалам дела, остается лишь поверить суду на слово.
Причина этого коренится в неясности стандартов доказывания. За редким исключением, из судебных решений невозможно понять, каковы они в действительности. С одной стороны, нагромождение правильных слов, которое обычно выдается за стандарт доказывания («разумность», «обоснованность», «всесторонний анализ обстоятельств дела» и т. п.), никак не образует цельной картины, а с другой стороны, скудость рассуждений суда, выборочное цитирование и дискретность логики не позволяют реально видеть всю цепочку его рассуждений – от первичных фактов до конечных выводов. Вместо нее взору внешнего наблюдателя предстают только отдельные звенья, и остается лишь верить, что в тех местах, которые мы не видим, они соединены между собой должным образом. Этот способ рассуждений напоминает трудноуловимую для взгляда траекторию самолета, который летит среди густых облаков, лишь изредка выныривая в промежутках.
Между тем в зарубежной практике стандарт доказывания в картельных делах – предмет хорошо разработанный: можно привести в пример отличное руководство, разработанное Американской ассоциацией юристов – Proof of Conspiracy under Federal Antitrust Laws (2010), где упорядочены и ранжированы по своему весу различные виды доказательств. Роль разработчика подобных стандартов для нас мог бы взять на себя Высший арбитражный суд, а пока в отсутствие развитых методик и навыков доказывания это еще сущая terra incognita для наших правоприменителей. Только теперь ценой их ошибок или халтуры может быть уже не сума, а тюрьма. В наших далеких от совершенства условиях криминализация картельных соглашений как таковых чревата огромными рисками: ведь «в домах деревянных, крытых соломой, играть с огнем особенно опасно» (И. А. Бунин).