Дмитрий Афанасьев: Суверенитет на 10%
Большинство российских компаний не доверяют российскому праву и подчиняют ему не более 10% значимых для их деятельности сделок. Таковы результаты проведенного АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» исследования. С правовой точки зрения российская экономика фактически выведена из-под юрисдикции Российской Федерации. Ведущие российские юридические фирмы готовы предложить правительству конкретную программу действий, которая поможет переломить ситуацию, повысить привлекательность и конкурентоспособность российского права и вернуть национальную экономику в российское правовое поле, одновременно способствуя повышению инвестиционного рейтинга России.
Сенсационные заявления премьер-министра РФ Дмитрия Медведева и председателя ВАС РФ Антона Иванова, обозначивших жесткую позицию России по вопросам защиты национального правового суверенитета, стали главной темой завершившегося недавно Международного юридического форума в Санкт-Петербурге.
Ужесточение риторики российских властей совпало с подведением итогов исследования востребованности российского права при сопровождении деятельности российских компаний, проводившегося нашим бюро весной этого года. Результаты опроса корпоративных юристов шокируют: большинство опрошенных российских компаний готовы подчинять российскому праву не более 10% значимых для их деятельности сделок.
При этом российские участники оборота активно используют иностранное (главным образом английское) право для структурирования таких сделок (слияния и поглощения, соглашения акционеров, проектное финансирование, совместные предприятия, реструктуризация задолженности и т. п.), а споры по их поводу предпочитают отдавать на рассмотрение международных арбитражей или судов иностранных государств.
Получается, что с правовой точки зрения российская экономика фактически выведена из-под юрисдикции Российской Федерации.
Как показало исследование, среди основных причин низкой востребованности российского права – чрезмерно императивный подход российского гражданского права к отношениям между предпринимателями и связанные с этим высокие риски признания сделок недействительными, отсутствие возможностей для эффективной реализации достигнутых договоренностей, а также эффективной защиты интересов сторон в случае их нарушения. Главными причинами востребованности иностранного права две трети опрошенных назвали неудобство российского законодательства для ведения бизнеса и предпочтение в пользу иностранных судов.
Преимущественное использование российскими компаниями иностранного права влечет серьезные негативные последствия для российской экономики и отечественного правопорядка – как с финансовой, так и с репутационной стороны.
Фактически Российская Федерация давно потеряла часть своего суверенитета, если рассматривать в качестве одного из его неотъемлемых элементов способность осуществлять регулирование сделок, проходящих на территории страны. Имея в виду некоторые сделки в Сибири, к которым применяется английское право, можно использовать такую метафору: в какую сторону течь сибирским рекам, теперь будут решать английские судьи, а объяснять им это будет английский адвокат. Эта ситуация является тревожной со всех точек зрения, и в первую очередь с позиции государства: применение иностранного права к сделкам на территории России представляет реальную угрозу национальной безопасности.
Есть и другие последствия: это недополученные российским бюджетом миллиарды рублей в виде налоговых отчислений, перетекающих в иностранные экономики в результате создания искусственного иностранного элемента – зарубежной компании-прослойки, необходимой для подчинения сделки иностранному праву и применения иностранной арбитражной оговорки. Это дополнительные издержки для бизнеса, вынужденного пользоваться более дорогими услугами иностранных юристов и нести более существенные расходы на судебные разбирательства за рубежом, выкачивая эти средства из российской экономики. Наконец, это стагнация российского права и юридической науки и регресс российского юридического бизнеса в условиях, когда единственной ценностью для российского юриста становится получение зарубежного диплома и работа в офисе какой-нибудь иностранной юридической фирмы.
Опрошенные юристы-практики достаточно единодушно высказались о мерах, необходимых для преломления сложившейся тенденции.
Во-первых, нужно серьезно заняться частью второй Гражданского кодекса РФ и расширить применение принципа диспозитивности в гражданском праве, особенно применительно к предпринимательским отношениям. Так, две трети опрошенных рекомендуют включить в российское право инструменты, востребованные в зарубежных правопорядках (escrow-агент, indemnity, гарантии и заверения, условные сделки, безотзывные доверенности, обеспечительный платеж и т. д.), повысить гибкость правового регулирования и обеспечить свободу договора.
Навязывание предпринимателям императивных норм приводит к тому, что они ускользают из российского правового поля в иностранное и решают свои коммерческие задачи там. Поэтому в тех случаях, когда в предпринимательской деятельности нет конкретного публичного интереса, который необходимо защитить императивными нормами, мы должны оставлять условия сделки на усмотрение договаривающихся сторон.
Во-вторых, необходим четкий сигнал судебной системе от высших судов о том, что суды должны доверять выбору бизнеса. Если нет конкретной публично-правовой причины признавать сделку недействительной, то сделка, которая не укладывается в жесткие рамки Гражданского кодекса РФ, должна защищаться судом, а не признаваться недействительной, как это нередко происходит на практике сейчас. В этом отношении очень полезной была бы безусловно положительная практика ВАС РФ по заполнению пробелов своим толкованием закона: она вносит предсказуемость в правоприменение и является ориентиром для нижестоящих судов при вынесении решений.
В-третьих, необходимо развитие системы третейского правосудия. За последнее время в России значительно улучшилась работа арбитражных судов, особенно на уровне ВАС РФ. Руководство ВАС проделало огромную работу для того, чтобы повысить уровень доверия к отечественной судебной системе. Тем не менее существует масса споров, где специфика хозяйственной деятельности требует наличия специалистов, обладающих отраслевыми знаниями. Вот почему на Западе помимо государственных судов развита система специализированного коммерческого арбитража. Мне представляется, что уже сегодня надо задуматься над тем, чтобы развить в России мощный национальный институт третейских судов, например на базе Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате, пользующийся авторитетом и у российских участников оборота, и у отечественной судебной системы, и у иностранных участников.
Наконец, пользу могли бы принести меры по регулированию рынка юридических услуг. Зачастую именно иностранные юридические фирмы рекомендуют национальному бизнесу уходить в офшор и в иностранное правовое поле, потому что, кроме прочего, это позволяет продать дополнительные юридические услуги своих зарубежных штаб-квартир. Вот почему, несмотря на то что про защиту российских юристов фактически забыли при вступлении России в ВТО, следует рассмотреть возможность такого регулирования рынка юридических услуг, которое не было бы проводником повсеместного насаждения зарубежного права в стране и дало бы возможность сформироваться сильному национальному юридическому сообществу.
Очевидно, что запретами делу не поможешь. Именно наличие избыточных императивных норм в российском законодательстве, в том числе гражданском, выдавливает бизнес в офшорное правовое поле – английское, швейцарское, кипрское. Единственный способ сделать российское право более востребованным – это повышать привлекательность отечественного правового поля и его конкурентоспособность по сравнению с другими.
Перечисленные конкретные предложения можно реализовать уже сегодня. Разумеется, мы не придем к тому, что большинство сделок будет совершаться по российскому праву. Но, полагаю, вместо 10% мы получим 20% – а это увеличение в два раза.