Антимонопольная неясность
Представляя очередной, третий, пакет изменений в антимонопольном законодательстве, руководители ФАС дают понять, что период «бури и натиска» закончился. По словам Игоря Артемьева, начиная с 2004 г. перед ФАС «стояла задача не только создать современное антимонопольное законодательство, но и сделать это быстро», но теперь задача изменилась – «сделать законодательство консервативным, чтобы оно менялось не слишком быстро». Новый этап предполагает более тонкую работу, чем прежде: повышение ясности и определенности закона, а также ослабление гаек там, где «нет ущерба для конкуренции».
Намерение ФАС сделать нормы закона предсказуемыми – ясными и при этом относительно неизменными – безусловно заслуживает поддержки. Ясность и постоянство норм – неотъемлемые элементы верховенства права, и, наверное, не случайно, что эти ценности намерены реализовать именно в ФАС, в руководстве которой немало выходцев из партии «Яблоко». Но будет ли реализовано это намерение? Представляется, что нет.
Ясности норм препятствует чрезмерная амбициозность закона о защите конкуренции, а перспективам его постоянства – устаревшее на много лет содержание.
Известный философ права Лон Фуллер противопоставлял мораль долга морали стремления. Мораль долга он уподобляет «правилам грамматики», а мораль стремления – «правилам, установленным критиками для оценки изящества и совершенства произведения». В отличие от правил грамматики последние «смутны, неопределенны и неизвестны и скорее представляют общие понятия о достоинствах, к которым следует стремиться, чем дают средства и определенные правила их достижения». Поэтому предметом правового регулирования могут быть только правила грамматики, но не вопросы изящества.
Между тем закон о защите конкуренции пытается охватить и то и другое. Некоторые из содержащихся в законе запретов касаются того, что в принципе можно определить недвусмысленно. Например, согласно закону нельзя заключать устные или письменные договоренности об установлении цен или разделе рынков. Однако авторы закона явно опасаются, что и при соблюдении этих четких запретов какое-то несовершенство мира все же сохранится. Поэтому в законе наряду с такими запретами есть множество расплывчатых, которые могут пригодиться «если что».
Возьмем для иллюстрации запрет на «навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора». Ни одна из используемых здесь концепций не дает опоры для предсказуемого правоприменения. Определение «навязывания» в законодательстве не закреплено, а содержащееся в письме ФАС разъяснение не позволяет отделить законное поведение от незаконного: «Именно настаивание организации... на предложенных ею условиях договора является [навязыванием]». Но разве можно вести переговоры, «торговаться», не «настаивая»? Различие между «торговаться» и «настаивать» еще менее значимо, чем различие между «идти» и «шествовать». Думаю, его просто нет.
Обращение к критерию выгодности для контрагента условий договора также мало проясняет суть дела. На первый взгляд «выгодность условий для контрагента» – это «прибыльность сделки». Однако законодатель не мог иметь в виду, скажем, что торговая сеть обязана покупать товары у поставщика по цене, которая позволяла бы быть прибыльным любому поставщику вне зависимости от себестоимости производства. Даже на самом конкурентном рынке при сложившейся на нем цене одни поставщики будут прибыльными, а другие убыточными – в зависимости от величины их издержек. Следовательно, убыточность сделки для контрагента не может служить критерием ее невыгодности для него. Но если даже «продажа в убыток» не обязательно «невыгодна для контрагента», то что же тогда подразумевает «невыгодность»? Разумные ответы на этот вопрос возможны, но закон не предопределяет ни одного из них.
Но как насчет условий, «не относящихся к предмету договора»? Стандартное определение предмета договора таково: «...весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор». Иными словами, в договоре по определению не может содержаться ничего, кроме того, что является его предметом. Но что же тогда имел в виду законодатель?
Норма о «навязывании невыгодных условий» не единственный подобный пример. Расплывчаты и многие другие нормы закона (скажем, о «монопольных ценах» и о «согласованных действиях»), что создает широкие возможности для их произвольного применения. Это противоречит конституционному принципу равенства всех перед законом и судом, и на этом основании Конституционный суд РФ неоднократно отменял подобного рода нормы.
Если считать проблему расплывчатых норм существенной и принимать ценность ясности законодательства всерьез, то недостаточно внести в закон умеренные редакционные правки, из которых преимущественно и состоит «третий антимонопольный пакет». Требуется намного большее – пересмотреть подход к антимонопольной политике: отказаться от попыток достичь при помощи закона того, что представляется «изяществом» в хозяйственной жизни, и ограничиться немногочисленными «правилами грамматики». Известный американский экономист Гарольд Демзец предлагал ограничиться всего двумя: запретом картелей и слияний компаний с очень большой долей на рынке. Учитывая очевидные различия в качестве правоприменения в США и России, надеяться, что у нас с пользой для потребителя может применяться большее количество правил, – пример того патриотизма, в котором больше самонадеянности, чем здравомыслия.