Антитраст: Служба неизбирательного поражения

За последние семь лет в России было принято уже три пакета «антимонопольных» поправок в законодательство. Федеральная антимонопольная служба получает все больше полномочий и, по идее, становится все более опасной для монополистов. Однако на пути очередного, уже четвертого, пакета встали отнюдь не крупнейшие компании, чьи имена у всех на слуху, а участники «Деловой России», средний бизнес. На прошлой неделе правительство вернуло новый пакет на доработку в ФАС с указанием на необходимость учесть «предложения и замечания» предпринимателей. Чуть ранее на встрече с Дмитрием Медведевым та же «Деловая Россия» убедила председателя правительства одобрить пять поручений, призванных ограничить влияние антимонопольных органов.

Почему же средний бизнес занялся антимонопольными вопросами? Потому что ФАС - это оружие массового и неизбирательного поражения. В прошлом году служба возбудила 2582 дела о злоупотреблении доминирующим положением, тогда как антимонопольные органы всех остальных стран - участников рейтинга Global Competition Review вместе взятые (а таковых более сорока) - только 797 дел. Там, где австралийский, американский или японский чиновник видит одну монопольную угрозу, их русский коллега видит больше ста. Понятно, что такое положение вещей должно вызвать обеспокоенность широкого круга предпринимателей, а не одних только лидеров бизнеса.

Используемые ФАС критерии так широки, что практически любой бизнес может быть признан монополистом. Согласно исследованию, проведенному мной совместно с Алексеем Ульяновым из НАИЗ, медианный «монополист» из соответствующего реестра является представителем малого бизнеса (оборот в 2011 г. - 337 млн руб.). К малому и среднему бизнесу (оборот - до 1 млрд руб.) относится 65% участников «Реестра монополистов» и 38% участников дошедших до суда антимонопольных дел (злоупотребление доминирующим положением, антиконкурентные соглашения и согласованные действия). Это явно не те компании, о которых думал законодатель, принимая «антимонопольные пакеты».

Неизбирательность проявляется не только в том, кого преследует ФАС, но и в том, за что она преследует предпринимателей. Санкции службы обращены на общераспространенные практики, которыми пользуется бизнес любого размера. Вот только несколько примеров из тех дел, в которых мне приходилось участвовать (судя по собранной нами базе данных, они представляют собой совсем не исключительные случаи).

Использование посредников. ФАС подозревает в сговоре на закупках крупнейшую газовую компанию и одного из трейдеров, поставщика труб. Служба дает газовой компании рекомендацию не просто отказаться от предполагаемого нарушения и организовать честную конкуренцию, но вообще отказаться от закупок у посредников как таковых. Обратите внимание: фактический запрет на профессию получают все посредники, а не только подозреваемый в сговоре, хотя и для него законом предусмотрен лишь штраф. В результате бизнес получает сигнал: само по себе существование посредников противоречит законодательству. Точно тот же сигнал, что и в пресловутом деле «Кировлеса».

Установление наценки в процентах. Семеро ритейлеров были признаны виновными в «молчаливом сговоре» на территории Казани в августе - октябре 2010 г. на том основании, что они устанавливали наценку на гречку в процентах, и в результате рост входной цены привел к пропорциональному росту розничной. Но ведь именно так, в процентах, ритейлеры устанавливают наценку на все товары, а не только на гречку, во всех магазинах, а не только казанских и отнюдь не только в августе - октябре 2010 г. Формально решение касается конкретной ситуации, однако созданный прецедент создает риск для каждого, кто устанавливает наценку в процентах.

«И т. д». ФАС признала ритейлеров, действовавших на рынке бытовой техники и электроники, виновными в «молчаливом сговоре» на том основании, что в договорах каждого из них иногда встречается вознаграждение в процентах от достигнутого оборота, входные бонусы, отсрочка платежа, скидки на поставляемый товар и т. д. Прошу заметить: «и т. д.» - это точная цитата из решения ФАС, а не способ сократить его пересказ. ФАС отказалась раскрыть конечный перечень практик, использование которых вызвало ее недовольство, и последовала той же линии в предписании: «Исключить из договоров поставки коммерческие условия, предусматривающие <...> и др.». Вывод для бизнеса: использование общеотраслевых или даже общепринятых практик вроде отсрочки платежа может вызвать проблемы с законом, а с учетом загадочного «и т. д.» список рисков является безразмерным.

Итак, перед нами служба, которая вышла далеко за пределы того, что, по всей видимости, имел в виду законодатель. Служба преследует практики, которые не запрещены законом. Многие из них таковы, что законодатель и не решился бы их запретить. Во многих случаях объектом ее преследований является малый и средний бизнес. То, что именно небольшие предприниматели оказались в авангарде борьбы за установление более жестких пределов деятельности ФАС, столь же явно обнажает патологию в правоприменении, как если бы пенсионерки оказались главными заинтересованными в правовых гарантиях для обвиняемых в разбое. Этот тот вид патологий, для врачевания которого требуются усилия не доктора, но законодателя.

"Там, где австралийский, американский или японский чиновник видит одну монопольную угрозу, их русский коллега видит больше ста".