Почему трудно поставить точку в вопросе об отмене смертной казни

В прошлом году российской Конституции исполнилось 30 лет. Казалось бы, этого срока достаточно, чтобы устранить пробелы и недостатки в ее толковании. Но не все правовые гештальты закрыты: недавние трагические события вернули в повестку вопрос о смертной казни, хотя многим казалось, что он был решен определением Конституционного суда (КС) о моратории еще в 2009 г. На самом деле проблема смертной казни в России была всегда, но носила отложенный характер.

Сама Конституция о смертной казни говорит не так много. Во-первых, допускает ее использование в качестве исключительной меры наказания. Во-вторых, позволяет устанавливать меру только федеральным законом. В-третьих, только в качестве наказания за особо тяжкие преступления против жизни, решение по которым принимается с участием суда присяжных.

Иными словами, пока смертная казнь не отменена, Конституция допускает ее использование. И здесь важно понимать: какой-либо нормативный акт, который отменяет смертную казнь, до сих пор не принят, а ряд составов Уголовного кодекса до сих пор ее предусматривает. За все время, пока Россия была членом Совета Европы, протокол № 6 к Европейской конвенции по правам человека (ЕКПЧ), который запрещает смертную казнь, так и не был ратифицирован.

Спасает ли нас от применения смертной казни определение КС 2009 г.? На самом деле если считать это решение запретом смертной казни, то такой фундамент достаточно зыбкий. Причин здесь несколько.

Во-первых, 80% аргументов КС 2009 г. потеряли свою актуальность. Ведь в шести из семи пунктов суд апеллирует к международно-правовым обязательствам, Совету Европы и ЕКПЧ, особенно к протоколу № 6, который так и не был ратифицирован.

После выхода из Совета Европы эти аргументы потеряли значимость, а механическая параллель просто неуместна. Проблема кроется и в другом: КС не раз менял позицию, ссылаясь на «развивающийся социально-исторический контекст» (например, в деле об отмене прямых выборов губернаторов), а также допускал отступление от международно-правовых обязательств России и неисполнение решений ЕСПЧ (дело Анчугова и Гладкова и др.).

Во-вторых, в тексте решения вы не найдете слов «отмена смертной казни». Там говорится про «конституционно-правовой режим», «необратимый процесс», «международно-правовые тенденции», но ни слова про отмену или чего-то, что бы напоминало соблюдение условий ст. 20 Конституции, которые нужны для того, чтобы смертная казнь никогда не исполнялась.

Не зря в особом мнении к одному из решений КС судья в отставке Ярославцев назвал определение 2009 г. «хрупким конституционным равновесием».

Оценивая решение КС как единственный спасательный круг, многие забывают две вещи. Первая – нормы о смертной казни в КС на предмет конституционности не рассматривались: как можно говорить о запрете того, что так и не было запрещено судом?

Вторая – процедурные нарушения. Все дело в том, что определение 2009 г. – это официальное разъяснение по ходатайству Верховного суда (ВС). Это значит, что КС дает разъяснение только в рамках предмета и не может формулировать новые правовые позиции. Конституционность же смертной казни как исключительной меры наказания в КС не рассматривалась.

Важно понимать: отмена смертной казни – это не прерогатива КС. В отношениях публичной власти действует принцип: власть осуществляет только те полномочия, которые прямо предусматриваются Конституцией или законом. Ни Конституция, ни закон не наделяют КС правом отменить смертную казнь или вообще менять уголовное законодательство. Зато наделяют этим правом законодателя.

Интересен еще один аргумент cуда: раз смертная казнь длительное время не применялась, значит, не подлежит применению и впредь. Но с таким же успехом можно сказать: молчание законодателя в течение 30 лет по вопросу отмены смертной казни еще не означает, что он согласен с ее отменой.

Подчеркнем еще раз: в вопросе смертной казни мяч находится на поле Госдумы, ведь уголовное законодательство находится в ведении парламента, а не какого-либо другого органа власти. Предполагалось, что смертную казнь со временем отменит сама Госдума, например ратификацией протокола № 6 или иным способом.

Как признается сам председатель КС, законодатель не решил вопрос о смертной казни и поэтому суд сделал это сам: «Дума приняла обращение к президенту РФ о преждевременности ратификации этого законопроекта [о протоколе № 6]. Вместе с тем сам законопроект не был отклонен Думой и, следовательно, с юридической точки зрения до сих пор считается находящимся на рассмотрении. В этой ситуации именно КC взял на себя решение проблемы...».

Тем не менее решение Госдумой не принято до сих пор. А значит, о полном запрете говорить нельзя. Даже те депутаты и сенаторы, которые ссылаются на Конституцию и КС, за все время не инициировали надлежащий запрет смертной казни.

Но если запрета не было, можем ли мы вообще говорить о какой-то реставрации смертной казни? Если законодатель захочет «реставрировать» смертную казнь, кто скажет ему «стоп»? Ситуацию не спасет попытка Госдумы, подобно горячей картошке, перебросить вопрос в КС. Например, ряд экспертов утверждают, что Госдума могла бы обратиться за разъяснением решения КС о запрете смертной казни.

Решение КС, которое якобы запрещает смертную казнь, и так уже было разъяснением постановления КС по ходатайству ВС. Госдума не была стороной по делу и не участвовала в таких юридических баталиях: ни в случае постановления от 2 февраля 1999 г., которое и ввело фактический временный мораторий на смертную казнь, ни в случае определения 2009 г., которое разъясняет это постановление.

При этом ходатайство Госдумы де-факто бы требовало от КС сформулировать новые правовые позиции, а в рамках разъяснения решений суда это невозможно. Более того, само определение КС о смертной казни – это уже результат ходатайства о разъяснении ВС того постановления, которое ранее принял КС. А с 2020 г. определения КС разъяснению не подлежат.

Точно так же сомнительно будет выглядеть попытка обратиться в КС по поводу толкования ст. 20 Конституции: если КС предсказуемо скажет, что он уже «запретил» смертную казнь в определении 2009 г., мы снова сталкиваемся с тем, что такая отмена проведена ненадлежащим органом, а значит, вопрос снова актуализируется спустя время. И так будет продолжаться «впредь до ее», казни, отмены.