Эксперты примерили на себя роли сотрудников ФАС

Участники конференции разыграли для аудитории спектакль и одновременно поставили эксперимент – они проверили, как будет применяться пятый пакет поправок в антимонопольное законодательство при рассмотрении Федеральной антимонопольной службой (ФАС) ходатайства о покупке компании. Сюжет пьесы прост: вымышленная транснациональная компания «Интермилк», крупный игрок на рынке молока и сыра, покупает столь же вымышленную российскую ферму «Заря», производящую молоко и мясо. Они пересекаются лишь на рынке молока, контролируя его вместе на 20%. Казалось бы, их доля не так уж велика, тем не менее у потребителей и конкурентов возникли опасения за свое будущее – в сделке они увидели риски ограничения конкуренции. Разобраться предстояло антимонопольной службе.

В ролях

Представители «Интермилка» 

Ксения Симакова, юрист BGP Litigation

Денис Гаврилов, советник адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

Представители потребителя, компании «Молочный рай»

Менеджер молочного направления – Ксения Тюник, старший юрист White & Case

Менеджер мясного направления – Артем Молчанов, начальник правового управления Федеральной антимонопольной службы

Представители конкурента, компании «Мир сыров»

Егор Свечников, руководитель антимонопольной практики KPMG Law Russia & CIS

Евгений Юрьев, советник Herbert Smith

Представители Федеральной антимонопольной службы

Анна Нумерова, партнер «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

Нелли Галимханова, начальник управления контроля промышленности ФАС

Виталий Пружанский, партнер RBB Economics

Все совпадения с реальными компаниями случайны.

Акт первый. Польза от сделки

«Интермилк» направляет в ФАС ходатайство о покупке «Зари». Ксения Симакова и Денис Гаврилов описывают последствия сделки.

Сделка позволит усовершенствовать производство «Зарею» молока, в том числе органического, и сыра. Ферма будет интегрирована в федеральную сеть дистрибуции «Интермилка», ее продукция получит доступ к новым рынкам, на которых работает транснациональная компания, – это страны Евразийского экономического союза, СНГ, азиатские и страны БРИКС. «Интермилк» готов вкладывать в развитие производства «Зари» и увеличение поголовья скота, внедрить новые технологии, которые позволят повысить качество продукции и расширить ассортимент, в том числе производить творог и йогурт. Кроме того, ферма будет сама производить упаковку, а не закупать ее. Все это вкупе с оптимизацией издержек позволит снизить цены на продукцию «Зари».

Акт второй. Что думают потребители

Получив ходатайство «Интермилка», сотрудники ФАС Анна Нумерова, Виталий Пружанский и Нелли Галимханова опрашивают потребителей, среди которых небольшая торговая сеть «Молочный рай» – ее представляют Ксения Тюник и Артем Молчанов.

«Молочный рай» закупает у «Интермилка» несколько видов молока: обычное, пастеризованное и безлактозное, а также несколько видов сыра. А у фермы «Заря» – органическое молоко, а также мясо для своей сети мясных полуфабрикатов. У «Молочного рая» есть и другие крупные поставщики пастеризованного молока и только один альтернативный поставщик органического молока и мяса – фермерское хозяйство «Красный двор». По мнению «Молочного рая», на этих рынках конкуренция невелика и сделка может повлиять на нее. В частности, органическое молоко может дорожать, когда возникает дефицит молочного сырья или происходит укрупнение поставщиков, в таком случае они усиливают свою рыночную власть и могут диктовать цены.

Опасения «Молочного рая» заставляют ФАС задуматься о возможности выделить рынок органического молока в отдельный.

Акт третий. Что думают конкуренты

ФАС запрашивает мнение конкурента «Интермилка» – компании «Мир сыров», которую представляют Егор Свечников и Евгений Юрьев.

По их мнению, хотя «Интермилк» и «Заря» пересекаются лишь на рынке молока и не пересекаются на рынке мяса и сыра, но в результате сделки «Интермилк» сможет серьезно усилить свою рыночную власть, так как будет присутствовать на рынках трех базовых товаров – молока, мяса и сыра. Кроме того, компании будут вместе контролировать 55% рынка органического молока, а в отдельных регионах и того больше.

Представители «Мира сыров» считают, что рассматриваемая сделка относится ко всем трем категориям сделок экономической концентрации: горизонтальная, вертикальная и конгломератная. Это горизонтальная сделка, поскольку обе компании присутствуют на рынке молока и в результате покупки актива конкурентов на нем станет меньше. Это сделка вертикальная – они не конкурируют на рынке сыра, но «Заря» производит сырье для сыра – молоко. Это сделка конгломератная: производитель молока и сыра приобретает еще и производителя мяса.

Выслушав конкурента, ФАС решает продлить срок изучения ходатайства на три месяца для проведения очного рассмотрения с участием потребителя, заявителя и конкурента в соответствии с пятым антимонопольным пакетом. Кроме того, ФАС пришла к следующим предварительным выводам: 

– можно выделить в отдельный рынок органическое молоко, на котором доли сторон составят 30 и 25%. По мнению ФАС, сделка приведет к созданию доминирующего хозяйствующего субъекта в сегменте органического молока, что может вызвать существенный рост цен на него;

– сделка может повлиять и на смежный рынок: стороны смогут ограничить поставки молока конкурентам, т. е. производителям сыра, вытеснив таким образом их с рынка. Доля «Интермилка» на рынке сыра может значительно увеличиться и превысить 40%, что может привести к росту цен на сыр в долгосрочной перспективе;

– на рынке мяса некоторых регионов доля «Зари» достигает 30–45%. Нельзя исключать усиления доминирующего положения этой компании и злоупотребления им.

Представители «Интермилка» заявили возражения:

– рынок органического молока не является отдельным, и при повышении цен на него потребители переключатся на обычное молоко. Тест гипотетического монополиста, который бы опроверг это, не проводился. Производители органического молока не могут оказывать давление на покупателей, так как у торговых сетей сильная переговорная позиция;

– рынок молока профицитный, и другие производители сыра при необходимости смогут переключиться на других поставщиков молока, в том числе зарубежных, поэтому сделка не создаст вертикальных эффектов, приводящих к росту цен на сырье;

– нет и конгломератного эффекта, так как на рынке мяса «Заря» не занимает доминирующего положения, рынок тоже является конкурентным.

ФАС неумолима и настаивает, что совокупная доля участников сделки на рынке органического молока будет столь велика, что даже торговые сети не смогут сопротивляться их попыткам повысить цены. ФАС усматривает и вертикальные эффекты от сделки, так как возникает возможность ограничить поставки молока конкурентам на рынке сыра. 

Акт четвертый. Самоограничение ради конкуренции

Видя жесткую позицию ФАС, «Интермилк» предлагает выдать ему предписание, ограничивающее его поведение на рынке. Компания готова добровольно взять на себя следующие обязательства:

– выполнить все долгосрочные контракты на поставку молока, включая органическое;

– не допускать и не предпринимать действий по необоснованному сокращению, прекращению, остановке или консервации производства молока без предварительного согласования с ФАС. А если подобное случится, то компания обязуется уведомить ФАС, объяснив причины произошедшего.

Конкурентам этого оказывается мало. «Мир сыров» просит ФАС обязать участников сделки:

– разработать и согласовать с ФАС торгово-сбытовую политику, разместив ее на сайтах «Интермилка» и «Зари»;

– сообщать ФАС об изменении торгово-сбытовой политики или схем поставки молока, в том числе если будет создана или реорганизована специализированная организация, занимающаяся сбытом молока;

– в тех регионах, где доля этих компаний на рынке органического молока окажется слишком велика, отчуждать производственные мощности. При этом активы должны продаваться тем компаниям, которые на рынке молока не присутствуют, таким как сам «Мир сыров».

Акт пятый. Вердикты ФАС и зрителей

Изучив все обстоятельства дела, ФАС приняла следующее решение:

1. На рынке органического молока выдать сторонам сделки структурное предписание, обязав их продать часть активов.

2. На рынке сыра выдать поведенческое предписание воздерживаться от действий, ограничивающих поставки молока другим производителям сыра.

3. На рынке мяса ФАС не усмотрела угроз конкуренции и не накладывает ограничений на стороны сделки.

Решение ФАС в целом совпало с результатами голосования зала. Голоса распределились следующим образом:

60% – удовлетворить ходатайство, выдав поведенческое предписание;

16% – удовлетворить ходатайство, выдав и поведенческое, и структурное предписания;

12% – удовлетворить ходатайство, выдав структурное предписание;

8% – удовлетворить ходатайство без предписаний;

4% – отказать в удовлетворении ходатайств.

Послесловие. Выбор предписания

Виталий Пружанский:

«На экономику компаний наиболее сильно влияет структурное предписание. Именно поэтому в Европе и США антимонопольный орган использует его в подавляющем большинстве горизонтальных сделок экономической концентрации. Логика очень простая. До сделки ее стороны друг с другом конкурировали, и если бы одна из этих компаний подняла цены, то часть потребителей переключилась бы на продукцию другой. Поэтому повышение цен приводило бы к сокращению прибыли. После сделки ситуация меняется: если одна ее сторона повышает цены и потребитель переключится на продукцию другого участника сделки, то в итоге их общая прибыль все равно не упадет. Поэтому, чтобы восстановить конкурентную ситуацию на рынке, регулятор выдает структурное предписание: часть актива продается конкуренту, чтобы соперничество на рынке сохранялось на том же уровне, что и до сделки.

Кроме того, поведенческое предписание создает проблемы регулятору – нужно следить за его исполнением и разбираться, когда его невыполнение было обусловлено объективной необходимостью, а когда оно было умышленно нарушено. Приходится выяснять, было ли сокращение поставок конкурентам намеренным либо объяснялось, например, технологическим сбоем или ремонтом, и был ли необходим этот ремонт. Именно поэтому Еврокомиссия и американский регулятор предпочитают структурные предписания – лучше создать нового конкурента, который сам будет бороться за свою долю рынка, чем вмешиваться в рынок и в ручном режиме регулировать, как себя будут вести стороны сделки после слияния».

Артем Молчанов:

«Какое предписание эффективнее – структурное или поведенческое, это вопрос глобальной дискуссии. В США практика более активного применения структурного предписания сложилась исторически. Она формировалась на основе решения Верховного суда США о разделении Standard Oil (нефтяная компания, основанная Джоном Рокфеллером, которая в 1911 г. была принудительно разделена на несколько компаний, являющихся сегодня ключевыми игроками рынка. – «Ведомости»). Это решение оценивается по-разному. В одних учебниках его называют правильным, в других пишут, что оно не привело к усилению конкуренции на нефтяном рынке, в третьих – что и без решения Верховного суда разделение состоялось бы.

Ответ на вопрос, какое предписание эффективнее – структурное или поведенческое, зависит от результата, который мы хотим получить. В сегодняшней игре я проголосовал за поведенческое предписание, оно мне показалось наиболее эффективным инструментом, который позволит обеспечить сохранение уровня конкуренции на рынке органического молока.

Я не согласен, что препятствием для вынесения поведенческих предписаний является сложность контроля за их исполнением. Да, есть аспекты контроля, которые требуют специальных знаний, исследований, возможно, технических, а не юридических и экономических. Для того чтобы следить за соблюдением этих предписаний, в европейской практике – и ФАС уже следует ей тоже – выбираются доверенные лица. Они проверяют, как соблюдаются технические условия предписаний, это внешний экспертный помощник в мониторинге».