Цифровые гиганты могут подменить собой госплан

Цифровая экономика породила новые монополии, которые могут подменить собой госплан. Такие риски увидели участники сессии «Кривое зеркало цифрового рынка: допустимые и недопустимые практики» конференции «Ведомостей» «Антимонопольное регулирование в России». Цифровые гиганты не просто продают товары и услуги, а формируют предпочтения потребителей, делают за них выбор, а то и лишают людей права на выбор, предлагая им удобные, эффективные, но безальтернативные сервисы.

Анатолий Голомолзин, заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы:

«Давно пора освободиться от некоторых заблуждений – например, что свобода предпринимательства основана исключительно или преимущественно на философии экономического индивидуализма, и вернуться к философии всеединства, учитывающей связь личности с мировым целым. Еще с разделением труда исчезли экономические основания для противопоставления индивидуальности и общества и стало очевидным значение коллективных институтов. Современный уровень обмена информацией и цифровая трансформация в условиях минимальных транзакционных издержек делают рынки многосторонними, взаимоувязанными и глобальными.

Высокий уровень экономической концентрации редко оказывает стимулирующее влияние на инновации. Гораздо чаще он может замедлять технологический прогресс, при том что технически смелые инноваторы играют ведущую роль в радикальных нововведениях и что барьеры входа на отраслевые рынки должны снижаться. Новые знания аккумулируются крупными монополиями, транснациональными корпорациями, в том числе цифровыми гигантами. Они обладают не просто правами на изобретение, а пулами прав на интеллектуальную собственность. Поэтому для ускорения технического прогресса и обеспечения экономического роста необходимо не противопоставлять, а соединять защиту конкуренции и защиту прав интеллектуальной собственности.

Цифровые гиганты внедряются в нашу жизнь, подавляют конкурентов, влияют на поведение потребителей. Если еще недавно в пору чтения умных книг потребители были способны противостоять влиянию на свое сознание, то сейчас начинает преобладать клиповое мышление. Меняются подходы к монетизации доходов, поскольку экономика начинает строиться уже не на материальных аспектах оборота товаров, работ и услуг, а на привлечении внимания. Цифровые гиганты уже не изучают, а формируют предпочтения потребителей. Они накопили активы, которые эквивалентны примерно 10% американского бюджета и 50% японского бюджета. Не случайно сейчас многие юристы и экономисты говорят, что монополизм снова на марше.

Построение бизнеса на основе цифровых платформ, пулов прав интеллектуальной собственности, больших данных, цифровых алгоритмов, технологий адресного маркетинга, с одной стороны, и трансформации (в условиях экспоненциального роста информации) мышления, психологии и восприятия потребителей – с другой создает принципиально новые условия на рынке.

Цифровая экономика создает качественно новые возможности для развития экономики, но «цифровая рука рынка» не должна подменять собой «невидимую руку рынка».

В условиях несовершенства рынка неограниченная свобода деятельности цифровых компаний, обладающих рыночной властью, может привести к нежелательным последствиям, причем не только к неравным условиям конкуренции между компаниями на рынке, но и к прямому ущербу потребителям. В эпоху цифровой экономики мы не можем ждать, пока ситуация разрешится, потому что монопольная власть может проявиться молниеносно – и на глобальных рынках, а не только на территории одной страны. Поэтому речь должна идти не только об опосредованной защите интересов потребителей через защиту конкуренции, но также и о недопущении прямого ущемления интересов потребителей.

Чтобы обеспечить защиту конкуренции, требуется интеллектуальное антимонопольное регулирование. Необходимо оперативно и адекватно реагировать на нарушения и опасные для конкуренции сделки слияний и приобретений. Требуется обеспечить взаимодействие антимонопольных регуляторов, в том числе в формате СНГ и ЕАЭС, БРИКС, на двусторонней и многосторонней основе, при рассмотрении трансграничных кейсов. Необходимо хорошее понимание рынков, которое возможно в диалоге между регуляторами, участниками рынка и экспертами. Необходимо совершенствовать антимонопольное законодательство, и так называемый пятый антимонопольный пакет поправок, разработанный ФАС на основе своей и лучшей зарубежной практики, позволяет подготовиться к меняющимся условиям цифрового мира».

Алексей Иванов, директор антимонопольного центра БРИКС, директор Института права и развития Высшей школы экономики – Сколково:

«Дискуссия о новой роли антимонопольного права вызвана переходом к новому экономическому укладу. Так было во время второй промышленной революции, которая привела к фундаментальным изменениям экономической жизни и вызвала небывалый до тех пор рост концентрации капитала – ответом стало появление антимонопольного регулирования в ключевых экономиках Запада. Его принципы оставались актуальными, пока не произошла новая промышленная революция. Сейчас перестал работать закон спроса и предложения, производители начинают все больше сами формировать спрос, планировать и определять логику потребления. Это Госплан 2.0, новая форма централизованного планирования, если угодно – оно происходит внутри цифровых платформ, экосистем.

В условиях цифрового Госплана не факт, что нужно классическое антимонопольное право индустриальной капиталистической эпохи – скорее, нужны механизмы работы с управляемыми монополиями. Однако остается вопрос – хотим ли мы жить в экономике, которой управляют такие глобальные цифровые администраторы-монополисты? Возможно, новая роль антимонопольного права должна состоять в том, чтобы всеми силами не допустить такой монополизации. В любом случае либо мы смиряемся с переходом к цифровому Госплану и нам нужно антимонопольное право для активизации конкуренции внутри этих мегаплатформ, либо мы ставим задачу не допустить такого перехода к монопольным, по сути, рынкам – и тогда нам нужно новое антимонопольное законодательство».

Наталья Коростелева, руководитель практики антимонопольного права адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»:

«Эксперты во всем мире обсуждают, что на цифровых рынках является той охраняемой ценностью, которая должна защищаться при осуществлении антимонопольного контроля. Такой ценностью всегда считалось благосостояние конечного потребителя. Однако в цифровой экономике, по мнению многих экспертов, благосостояние потребителей перестает быть главной или единственной охраняемой ценностью.

Бесплатные сервисы и сервисы, которые предвосхищают наши желания, которые кажутся такими удобными, которые предустанавливаются на устройства или всплывают на экране пользователя, – конечно, они очень привлекательны для потребителя. Но все это маркетинговые уловки, которые исключают выбор самого пользователя. Таким незаметным путем разработчики фактически решают за пользователя, на что обращать внимание, какими приложениями пользоваться, какие товары и услуги покупать. Поэтому конкуренция, возвращение человеку права на выбор становятся самостоятельной и, быть может, даже большей ценностью, чем благосостояние и удобство. Потому что именно наличие конкуренции в долгосрочной перспективе обеспечивает благосостояние конечных потребителей.

От вопроса об охраняемых ценностях мы неизбежно переходим к вопросу об эффективности контроля. И, похоже, все эксперты склоняются к мнению, что регулирование по методу оценки последствий делает контроль малоэффективным. Потому что есть точка, после которой восстановить конкуренцию невозможно – ее уже нет и нечего восстанавливать. Для цифровых рынков это особенно актуально, поскольку развитие программных продуктов происходит значительно стремительнее, чем товаров, и подвергается влиянию сетевых эффектов, которые ускоряют монополизацию рынка».

Елена Заева, начальник управления регулирования связи и информационных технологий Федеральной антимонопольной службы:

«Нарушения на цифровых рынках по своей сути такие же, как и на традиционных. Допустим, есть дорога, и ее собственник говорит, что по ней будут ездить только его автомобили. Или пусть даже его заставили открыть ее для других машин, но свои он пускает бесплатно, а чужие могут ездить только после них, за деньги, со скоростью не больше 5 км в час и с ограниченным по весу грузом. Ровно так выглядят кейсы цифровых компаний, которые либо закрывают для чужих продуктов доступ к потребителям, либо лишь приоткрывают – и на заведомо неконкурентных условиях.

Сложности возникают в доказательной базе. В цифровых делах и дорога, и машины невидимые, и нам трудно понять, ездят ли эти невидимые машины одинаково или по-разному. Нарушение кроется не в договоре, а в алгоритме, в котором приходится разбираться самим или заказывать экспертизу. Но эксперту для изучения алгоритма потребуется заключить лицензионное соглашение, на что правообладатель, понятное дело, не согласится. Кроме того, дорогу нельзя построить и отремонтировать за день, а алгоритм можно поменять за две минуты: на момент обращения с жалобой в ФАС алгоритм один, а когда антимонопольный орган начал расследование – он уже другой».

Роман Крупенин, руководитель антимонопольного отдела юридического департамента ООО «Яндекс»:

«Российский рынок принципиально отличается от европейского. В России много сильных IT-компаний и платформ – как локальных, так и международных. Рынок, его участники, в том числе «Яндекс», всегда развивались в условиях достаточно жесткой конкуренции. Только предоставляя удобные сервисы пользователям и решая их задачи наилучшим образом, можно занять какое-то положение на рынке. Так как альтернативных решений много, пользователи легко переключаются на услуги других компаний, в том числе международных.

«Яндекс» не устанавливает какие-то правила игры. Компания подчиняется тем правилам, которые складываются на рынке. Многие сервисы мы предоставляем пользователям бесплатно, всем рекламодателям дается равный доступ к пользователям через «Яндекс».

Мировой опыт

Анна Арутюнян, старший юрист адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»;

«Практика Еврокомиссии по регулированию цифровых рынков – одна из самых интересных и обширных в мире. Среди наиболее часто встречаемых на цифровых рынках практик, которые попадают в поле зрения Еврокомиссии, можно выделить следующие:

• – использование доминирующей платформы для преимущественного доступа на смежные рынки;

• – установление внутри платформы правил, которые дают товарам и услугам ее разработчика преимущества по сравнению с товарами и услугами конкурентов;

• – сбор и использование пользовательских данных, аккумулируемых на платформе, для получения конкурентных преимуществ;

• – cоздание закрытых экосистем, исключающих совместимость программных продуктов иных разработчиков с доминирующей платформой и/или платформами третьих лиц.

Эти практики Еврокомиссия оценивает как при рассмотрении конкретных дел, так и при оценке последствий сделок цифровых компаний. Если говорить о сделках как объекте антимонопольного контроля, то нужно отметить, что цифровые гиганты нередко приобретают стартапы, разрабатывающие новые программные продукты, и за счет их технологий расширяют функциональность своих и без того популярных платформ. Однако такие сделки редко попадают в поле зрения регулятора, несмотря на то что они могут повлиять на состояние конкуренции в среднесрочной перспективе. Более внимательно регулятор относится к сделкам цифровых гигантов между собой, поскольку по таким сделкам, как правило, достигаются пороговые значения, после которых сделка становится подконтрольной.

На примере сделки Facebook и WhatsApp можно увидеть, с какими проблемами сталкивается регулятор при оценке таких сделок. Приобретая мессенджер в 2014 г., Facebook заверяла Еврокомиссию, что отсутствует технологическая возможность интеграции пользователей платформ социальной сети и мессенджера, но в 2016 г. выяснилось, что такая возможность существует и, более того, социальная сеть, зная это, намеренно ввела в заблуждение Еврокомиссию. Регулятору пришлось оштрафовать Facebook за представление недостоверных сведений. Из этого примера видно, что достоверные данные о том, как работает платформа, находятся в руках самого разработчика и антимонопольному органу еще предстоит искать эффективные средства выявления нарушений и установления технологических особенностей работы платформ.

Лидером по делам об антимонопольных нарушениях на цифровых рынках, рассмотренных Еврокомиссией, пожалуй, является Google, которая только за последние три года была оштрафована трижды: за злоупотребление доминирующим положением на рынке операционной системы Android, на рынке онлайн-рекламы и на рынке поиска. И если в первых двух случаях нарушение преимущественно выражалось во включении определенных условий в договоры с контрагентами Google, то третий случай – это чисто технологическое нарушение, совершенное с помощью определенных программных решений и алгоритмов. Занимая доминирующее положение на рынке поиска, Google использовала свои алгоритмы, чтобы создать преимущества для своего сервиса сравнения цен на товары, выдвигая его на приоритетные места в поисковой выдаче, используя интерактивные способы выделения результатов поиска – и, таким образом, перетягивая трафик с сервисов своих конкурентов.

Тенденции к усилению контроля на цифровых рынках наблюдаются и в США, где регуляторы объявили о проведении широкого исследования и мониторинга деятельности цифровых компаний».

Ольга Протченко, старший юрист юридической компании «Пепеляев групп»:

«В 2015 г. в Европе, в частности во Франции, Италии, Швеции и Германии, активно обсуждалась практика включения Booking в договоры с отелями как условия о паритете цен. Оно запрещает отелям предлагать через онлайн- или офлайн-каналы продаж – на собственном сайте, на стойке регистрации, по телефону, на другой онлайн-платформе и т. д. – условия лучше, чем предложенные ими на booking.com.

Европейские регуляторы сошлись во мнении, что такая практика Booking недопустима, поскольку демотивирует иные онлайн-платформы конкурировать с Booking по ценам на отели, например снижая свою комиссию. Ведь какую бы комиссию ни установил агрегатор, он все равно не сможет предложить цену ниже, чем на booking.com, поскольку отели лишены возможности согласовать такую цену с Booking.

Booking согласилась на усеченную версию паритета цен. Отелям было разрешено предлагать более низкие цены через другие каналы продаж, за исключением собственных сайтов. Booking объясняла, что отели могут рекламироваться на ее платформе, а далее более низкими ценами переманить потребителей на собственный сайт, на котором они забронируют отель – и Booking не получит комиссию за бронирование. Это ставит под угрозу саму бизнес-модель Booking, поэтому в 2015 г. страны Европы, кроме Германии, согласились на паритет цен в усеченном варианте. Немецкий регулятор – его позиция была, впрочем, отменена судом – счел, что и такая версия паритета цен приводит к тем же последствиям, что и прежняя.

Booking начала развивать параллельную бизнес-модель, назвав ее Booking.Basic: она предлагает лучшую цену, выступая только посредником между потенциальным покупателем и сторонним поставщиком, не гарантируя при этом подтверждения бронирования, не позволяя вносить изменения в бронирование, направлять особые запросы и т. п.».

Наталья Коростелева:

«Позиция Booking в целом понятна: если я развиваю платформу и благодаря моим усилиям она становится узнаваема, она приносит пользу самим отелям, то почему я не могу запретить отелю устанавливать более низкую цену на его сайте, чтобы меня не использовали просто как витрину, оказываясь на которой отель становится узнаваемым? Иначе никаких продаж через Booking не будет, компания лишится заработка в виде комиссии, не сможет развивать свою платформу, которая создает много позитивных эффектов для потребителя в виде бесплатного поиска, бесплатного сравнения отелей и цен или гарантии возврата оплаты. Это способствует большей конкуренции среди отелей, гарантирует потребителю лучшую цену, защиту, от чего в конечном итоге могут выиграть все участники рынка».