ФАС предпринимает попытку взять под надзор интеллектуальную собственность

Распространить антимонопольный контроль на интеллектуальную собственность ФАС пытается не первый год. Еще в 2013 г. ведомство предлагало лишить ее антимонопольного иммунитета и с тех пор последовательно шло к своей цели.

«Я устал про это говорить, – признался руководитель ФАС Игорь Артемьев на конференции «Ведомостей» «Антимонопольное регулирование в России». – Иммунитеты – это никакие не иммунитеты, это замаскированные ограничения антимонопольного права в России, которые ограничивают возможность защиты потребителя, – это самая что ни на есть вирусная эпидемия <...> которая должна быть вылечена путем полного исключения. И другого подхода не может быть, это единственно правильный путь».

Остановить «эпидемию» ФАС предлагала в уже пятом по счету пакете поправок в закон о защите конкуренции, который сейчас обсуждается в правительстве. Как и несколько лет назад, идея была раскритикована бизнесом – и служба даже согласилась исключить ее из законопроекта («Ведомости» ознакомились с его последней версией, подлинность подтвердил федеральный чиновник). Но это оказалось временным и тактическим отступлением. Идея распространить антимонопольное регулирование на отношения в сфере интеллектуальной собственности при ограничении конкуренции содержится в отдельном законопроекте, который позже может войти в антимонопольный пакет, пояснил «Ведомостям» замруководителя ФАС Сергей Пузыревский. Этот документ тоже находится на согласовании в ведомствах.

Суд без закона

Пока поправки пробиваются через споры чиновников, ФАС, не добившись своего в законе, добивается своего в судах. Прецедентом стало решение по спору израильской Teva и российской «Биотэк». В 2010 г. они заключили соглашение о купле-продаже, хранении, продвижении и распространении препарата копаксон-тева, который в России производила только Teva. Но спустя три года Teva отказалась заключить такой же договор. ФАС встала на сторону «Биотэка», который лишился возможности принять участие в конкурсе на поставку лекарства госучреждениям. Служба предписала Teva предоставить контрагентам доступ к товару на недискриминационных условиях и добилась своего. После длительных споров в ФАС и судах Верховный суд в 2016 г. обязал Teva выплатить «Биотэку» 408 млн руб. упущенной выгоды. В его решении говорится, что компания, занимая доминирующее положение на товарном рынке, не должна нарушать закон о конкуренции независимо от патентных прав.

С претензиями ФАС столкнулась и Google, на которую пожаловался в 2015 г. «Яндекс». Три производителя смартфонов (Fly, Explay и Prestigio) на базе операционной системы Google Android отказались предустанавливать приложение «Яндекса», сославшись на условия договоров с американской компанией. Google настаивала, что ее мобильные приложения – объект интеллектуальной собственности, а значит, к ней не может быть антимонопольных претензий. Но ФАС решила, что мобильные приложения являются товарами, а их разработчик злоупотребляет своим доминирующим положением. Она обязала Google убрать этот пункт из договоров и уведомить пользователей о возможности сменить систему самостоятельно, а также потребовала отвязать магазин Google Play от других сервисов. Суды подтвердили позицию ФАС и обязали Google заплатить 438 млн руб. штрафа и еще 1 млн за неисполнение предписаний ФАС. А в апреле 2017 г. суд утвердил мировое соглашение между ФАС и Google. Корпорация отказалась от эксклюзивности своих приложений на Android, обязалась разработать окно, в котором пользователи смогут выбрать поисковую систему, и уплатить штраф.

Фактически интеллектуальная собственность лишается иммунитета, как только товар введен в оборот, объясняет руководитель налоговой и антимонопольной практики «Яковлев и партнеры» Екатерина Леоненкова, даже если в лицензионном соглашении компании договорятся, за сколько продавать товар, все равно в конечном итоге цену будет определять рынок. Но некоторые ограничения будут действовать и после выпуска товара в обращение – например, размер роялти, говорит руководитель антимонопольной практики BGP Litigation Ирина Акимова. А вот если стороны соглашения договорятся о какой-то эксклюзивности – например, работать только друг с другом, ФАС сможет предъявить претензии.

Судебная практика постепенно складывается в пользу ФАС и логично закрепить ее в законе, чтобы у бизнеса была определенность, считает Акимова. Но у ФАС и так достаточно инструментов контроля, спорит партнер антимонопольной практики Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) Николай Вознесенский. Лицензионные соглашения – это всегда монополия, они заключаются именно для получения исключительных прав на технологию, недоумевает сотрудник высокотехнологичной компании. Если поправки будут приняты, ФАС сможет придраться к любому соглашению, считает он: «Это ставит под вопрос любой трансфер технологий». Особенно сложно будет продвигать на рынок дорогие инновационные продукты, опасается член бюро РСПП: правильнее не пытаться регулировать договоры и отношения сторон, а штрафовать монополистов за конкретные действия.

У бизнеса и без того немного стимулов инвестировать в инновации, а поправки еще и снизят уровень защиты прав на интеллектуальную собственность в России, разделяет эти опасения замруководителя Аналитического центра при правительстве Татьяна Радченко. В рейтинге глобальной конкурентоспособности Всемирного экономического форума Россия занимает по этому показателю 93-е место из 137.

А вот эксперты Института анализа предприятий и рынков Высшей школы экономики не видят смысла в сохранении иммунитетов. Спрос крупнейших компаний на инновации в России все равно невелик, исследования, в которых они нуждаются, проводят их внутренние структуры. У крупных технологических компаний достаточно возможностей для непатентной защиты своих разработок, а новые независимые разработчики, которые действительно заинтересованы в сохранении иммунитетов, занимают ничтожно малую долю в российской экономике. Зато проигрывают из-за иммунитетов потребители, пишут аналитики НИУ ВШЭ. К тому же есть и альтернативные способы поддерживать активность разработчиков: налоговые преференции, льготный доступ к кредитам, госгарантии.

Снимать «иммунитеты» можно, но с учетом специфики разных интеллектуальных прав, особенностей их оборота и процедур антимонопольного контроля, предлагали эксперты рабочей группы АНО «Цифровая экономика». Бизнес пугает, что ФАС предлагает просто отменить иммунитеты, не разъясняя, каким будет регулирование в разных ситуациях, говорит Вознесенский. В большинстве стран интеллектуальная собственность не выведена из-под антимонопольного законодательства, но регулирование тонко настроено, заключает Радченко: если и отменять иммунитеты, то лишь с подробными разъяснениями о применении новых правил.

Как получить технологию

В портфеле ФАС есть и первые дела о принудительном трансфере технологий в России – в обмен на согласование глобальных слияний и поглощений. Опробовала этот инструмент ФАС на сделке о покупке немецкой Bayer американской компании Monsanto. В качестве условия согласования сделки ФАС выдвинула беспрецедентные для России требования: Bayer должна поделиться с российскими компаниями технологиями в области селекции семян, необходимыми для создания новых сортов и гибридов, применимых в российском климате, а также базами данных для цифрового земледелия. Иначе слияние ударит по российскому рынку, предупреждала ФАС: приведет к доминированию объединенной компании и созданию препятствий для работы других компаний. В частности, в распоряжении объединенной компании появятся массивы больших данных и ключевые алгоритмы в сфере цифрового земледелия, что позволит ей предлагать производителям пакетные агротехнологические решения. Bayer на требования службы согласилась.

Спустя год ФАС выставила похожие условия в другой сделке – между американской нефтесервисной компанией Schlumberger и российской Eurasia Drilling Company. ФАС хочет, чтобы Schlumberger согласилась предоставить российскому конкуренту часть технологий, если Schlumberger придется покинуть Россию из-за санкций США. Представитель Eurasia Drilling Company не ответил на запрос «Ведомостей», его коллега из Schlumberger отказался от комментариев.

Координацию трансфера технологий Bayer и Monsanto осуществляет Центр технологического трансфера на базе Высшей школы экономики. Пока эта процедура законодательством не урегулирована – только в пятом антимонопольном пакете предложен институт доверенного лица, которое должно помогать компании исполнять предписания ФАС и проводить независимую экспертизу.

Такой инструмент распространен за рубежом, указывали в исследовании эксперты Аналитического центра при правительстве: например, Еврокомиссия привлекает доверенных лиц для контроля за исполнением предписаний сторонами сделок экономической концентрации. Механизм полезен и бизнесу, и ФАС, писали аналитики центра: снижает нагрузку на регулятора, а бизнесу помогает избежать нарушений. Для получения статуса доверенного лица человек или компания не должны зависеть от тех, кому выдано предписание, и обладать специальными знаниями, следует из законопроекта ФАС. У бизнеса должно быть право обжаловать действия доверенного лица, предлагали эксперты Аналитического центра.

Кроме того, ФАС намерена усилить свое влияние при одобрении сделок – получить право обращаться в суд с иском о принудительном разрешении использовать в России запатентованный товар или даже требовать запрета его оборота, если сторона сделки не выполняет предписание ФАС о трансфере.

Возможность принудительной лицензии в России уже есть – она предусмотрена Гражданским кодексом, в случае если правообладатель не пользуется своим изобретением три года или недостаточно им пользуется, из-за чего на рынке образуется дефицит. Но практики применения инструмента нет. Принудительно заставить поделиться лицензией можно только в частных интересах, т. е. в споре между двумя компаниями, объясняет директор Института права и развития Высшей школы экономики – «Сколково» Алексей Иванов. ФАС же предлагала разрешить правительству принимать решения о принудительной передаче лицензии на использование интеллектуальной собственности в целях охраны жизни и здоровья населения. Правда, пока служба не включила это предложение в пакет поправок. Хотя именно этот инструмент и стоит развивать, советовали эксперты Аналитического центра при правительстве: во всех развитых странах у властей есть возможность заставить компанию поделиться лицензией в общественных интересах.

ФАС готова залогиниться

«В XXI в. надо иметь цифрового кота, потому что без него мы цифровых мышей не поймаем», – говорил Артемьев на конференции «Ведомостей». Рынки стали многомерными, доходы монетизируются совершенно в иных сферах, не характерных для традиционных индустриальных рынков, объяснял замруководителя ФАС Анатолий Голомолзин: «Рыночная власть формируется за счет контроля над большими данными, применения экономики знаний и алгоритмов. 90% потребителей не понимают, как пользуются информацией об их поведении крупные компании. Они стали работать адресно, они не изучают предпочтения потребителей, а формируют их, они залезают не только в наш кошелек, они залезают к нам в мозг и заставляют покупать определенные товары».

Россия стала второй страной в мире (после Германии), которая разработала «цифровое» антимонопольное законодательство, рассказал Артемьев. Служба предлагает распространить антимонопольное регулирование на цифровые платформы, агрегаторы и приложения – инфраструктуру, которая обеспечивает взаимодействие продавцов и покупателей – например, «Яндекс.Такси», Uber, Airbnb.

В целом нормы антимонопольного законодательства позволяют реагировать на технологические изменения, считает Голомолзин, но есть особенности цифровых рынков, которые необходимо учесть в пятом антимонопольном пакете. ФАС хочет, чтобы «гиганты, которые расположены далеко за пределами России, соблюдали требования нашего антимонопольного законодательства», в частности рассматривает возможность применения оборотных штрафов. Но нужно сделать так, чтобы не пострадали потребители, говорит Голомолзин: «Скажем, если мы какой-то поисковик понуждаем к соблюдению наших требований, как сделать так, чтобы потребители не лишились возможности пользоваться этим поисковиком».

Служба предлагает ввести в законодательстве понятие «сетевые эффекты» – прямые и косвенные. Классический пример сетевого эффекта на товарных рынках – сотовая сеть: чем больше абонентов привлек оператор, тем дешевле становятся его услуги и тем привлекательнее они для абонента. Так же происходит и с цифровыми платформами: прямой сетевой эффект выражается в популярности и влиянии платформы за счет числа ее участников – покупателей и продавцов. Косвенный эффект сложнее – изменение условий для пользователей одной группы может влиять на число пользователей другой группы. Так, фиксированная стоимость коротких поездок на такси может быть изначально невыгодна таксистам, но в итоге увеличивает число поездок, приводит пример Вознесенский. Баланс интересов потребителей и продавцов – это, наверное, основной драйвер конкуренции на цифровых платформах, который не позволяет расти их рыночной власти, говорил во время конференции «Ведомостей» руководитель по регуляторным рискам «Яндекса» Сергей Кучушев.

Доминирующей по законопроекту будет считаться платформа, которая занимает не менее 35% рынка взаимозаменяемых услуг, а ее выручка за последний год превысила 400 млн руб. Цифровые платформы не смогут устанавливать дискриминационные условия доступа к ним. Крупный бизнес, и так имеющий преимущество перед более мелкими конкурентами, за счет обработки больших данных получает инструменты, которые могут усилить его рыночную власть, объясняет необходимость поправок партнер «Андрей Городисский и партнеры» Марина Абрамова.

Сделки цифровых компаний на сумму более 7 млрд руб. ФАС предлагает согласовывать. «Нам нужно <...> чтобы передача информационных технологий или интеллектуальной собственности попала в это поле, если приведет к монополизации товарного рынка или ограничению конкуренции», – говорил ранее Пузыревский. Традиционные критерии, основанные на выручке участников сделок и величине их активов, могут не отражать реального влияния на условия сделки, объясняла ФАС в пояснительной записке к законопроекту.

Но и эти предложения ФАС вызвали критику как бизнеса, так и других ведомств. Так, на предложение дать недискриминационный доступ к персональным данным премьер-министру Дмитрию Медведеву жаловался гендиректор Mail.ru Group Борис Добродеев, сообщало издание РБК. Американская модель регулирования, когда данные пользователей принадлежат компаниям, способствовала развитию интернет-компаний в США, объяснял он, а открытый доступ к ним приведет к появлению в России неконтролируемого рынка персональных данных людей. Сложно спорить с недискриминационным принципом предоставления данных, но если база данных была создана на коммерческой основе, то и доступ должен быть предоставлен на коммерческих условиях, считает Вознесенский. Нормы, связанные с обеспечением недискриминационного доступа к данным компаний, уже исключены из законопроекта, говорит федеральный чиновник, но, возможно, ФАС еще вернется к этой идее. Представитель Mail.ru Group отказался от комментариев.

А Минэкономразвития не устроило слишком широкое определение «цифровая платформа», под которое может быть подведена почти любая электронная площадка в интернете и даже банковский сайт. Что считать платформой – самый острый вопрос, согласен Вознесенский, – например, попадает ли под это определение социальная сеть. Можно считать, что попадает, если ее механизмы активно используются для поиска продавцов и покупателей, хотя она не используется при заключении сделок. Сфокусироваться нужно на таких платформах, как, например, маркетплейсы и агрегаторы услуг (такси, бытовые услуги, недвижимость), говорит Вознесенский, т. е. тех цифровых площадках, которые по своему экономическому смыслу являются инструментом для заключения сделки. Например, «Яндекс.Дзен», будучи агрегатором информации, создает условия взаимодействия двух групп – потребителей и продавцов, говорил Кучушев: пользователи получают новостную ленту, а издатели могут получить дополнительную аудиторию. Представители «В контакте» и Facebook не ответили на запросы «Ведомостей». А представитель «Одноклассников» отказался от комментариев.

Не ясно и что подразумевается под взаимодействием покупателей и продавцов – например, можно ли считать им размещение рекламы, указывало Минэкономразвития в отзыве на проект. Не поясняется и что такое «рынок взаимозаменяемых услуг», как будут определяться его границы и доли компаний, как оценивать влияние сетевых эффектов на изменение ценности товаров для покупателей. Формулировки законопроекта слишком размыты, согласна Акимова. Хотя методы определения границ таких рынков и долей бизнеса на нем существуют. Самый распространенный – тест гипотетического монополиста, основанный на опросе потребителей о готовности заменить один товар другим в случае роста цены на 5–10% и при прочих равных условиях.

Самый большой риск – неизвестность, предупреждает Вознесенский: не ясно, как будет применяться будущее законодательство. В мире подобные судебные споры уже были, замечает управляющий партнер «Каменская и партнеры» Татьяна Каменская. Так, в 2009 г. Еврокомиссия оштрафовала Microsoft на 561 млн евро за установку своего браузера Internet Explorer вместе с операционной системой Windows. Можно было установить и другие браузеры, но только в дополнение к Internet Explorer, вспоминает Каменская. Казалось бы, это не нарушение, рассуждает она: ты купил цифровое устройство, в котором есть предустановленная программа, но из-за низкой активности пользователей получается, что такая программа имеет серьезные преимущества.

Есть и обратная практика: компания StreetMap в споре против Google пожаловалась, что во время поиска при введении адреса поисковик выдавал кликабельное изображение Google, а другие конкуренты были представлены лишь в виде ссылок. Высокий суд Лондона в 2013 г. решил, что никаких дополнительных усилий пользователю не требуется, чтобы перейти по ссылке, хотя изображение и удобнее.

Наиболее проработанный подход к оценке состояния конкуренции на цифровых рынках предложен в Германии, рассказывает Вознесенский: в нем определены дополнительные качественные критерии, подлежащие изучению при оценке конкуренции. Российскому антимонопольному органу, по его мнению, тоже имело бы смысл создать качественный фильтр при оценке цифровых рынков, чтобы избежать лишнего регулирующего воздействия на одну из немногих динамично развивающихся и по-настоящему конкурентных отраслей экономики.