Как юристы зарабатывают на изменении регулирования

Неопределенность – самая дискомфортная среда для бизнеса, а значит – источник спроса на услуги консультантов: компании готовы хорошо заплатить, чтобы избежать новых и еще не очевидных для них рисков. Уточненные правила необоснованной налоговой выгоды – один из самых распространенных поводов для претензий налоговиков – не исключение.

Более 10 лет понятие необоснованной выгоды (например, в виде вычетов из НДС) существовало лишь в судебной практике, пока в 2017 г. не материализовалось в Налоговом кодексе в виде ст. 54.1 «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов». Ее появление должно было сформировать единую судебную практику, но пока сформировало лишь спрос на юридические услуги, в частности по проверке контрагентов, в один голос говорят юристы. И это при том, что налоговики применяют новый инструмент пока крайне редко и обещают не превращать его в оружие массового поражения. Но если на стене висит ружье, значит, оно должно выстрелить. Эта угроза заставляет бизнес нервничать и искать помощи у консультантов.

Никто не хотел ошибаться

Если оценивать новую норму с точки зрения доходов юридического бизнеса, то консультанты от нее в восторге. По 54.1 заказы приходят даже от тех компаний, которые никогда прежде не прибегали к услугам внешних юристов, рассказывает управляющий партнер адвокатского бюро «Юс ауреум» Александр Кобзев. Запросы клиентов по необоснованной налоговой выгоде выросли в разы, подтверждает партнер PwC Раиса Алексахина. Более 30% обращений по налогам за последний год связаны с этой статьей, оценивает руководитель налоговой практики Vegas Lex Юрий Иванов. А у адвокатского бюро «Андрей Городисский и партнеры» количество обращений по делам об уклонении от уплаты налогов за год выросло примерно на 40%, рассказывает руководитель налоговой практики Валентин Моисеев: в том числе из-за пристального внимания инспекторов к необоснованной выгоде.

Есть два противоположных тренда, говорит член экспертного совета ТПП Максим Хвалибов: с одной стороны, бизнес сокращает расходы на внешних юристов, с другой – без них часто не разобраться в постоянно усложняющемся законодательстве. Новая статья 54.1 – как раз такой пример, никто до конца не понимает, как она будет применяться, объясняет он: «Одному ошибаться не хочется – и бизнес массово обращается к внешним консультантам».

Понятие и критерии необоснованной налоговой выгоды были сформулированы в 2006 г. пленумом Высшего арбитражного суда (ВАС) в постановлении № 53, а затем развивались в судебной практике. Речь идет о ситуациях, когда налогоплательщик внешне не нарушал закона, но операции совершал не ради экономической выгоды, а чтобы снизить налоги или возместить их из бюджета, например заключая сделку с однодневкой, которая не способна ее выполнить. Так ВАС рассчитывал и бизнес защитить от необоснованных обвинений в недобросовестности, и налоговикам дать посредством судебной практики инструкцию, как доказывать нереальность операций и бороться с налоговой минимизацией.

Еще в 2006 г. рассматривался альтернативный вариант – закрепить новые правила в Налоговом кодексе. После решения ликвидировать ВАС дискуссия возобновилась и закончилась появлением в Налоговом кодексе ст. 54.1. Во многом она воспроизводит практику ВАСа, но есть и отличия. Постановление пленума не может использоваться при налоговых проверках, декларации по которым были представлены после вступления в силу этой нормы, писал в октябре 2017 г. замруководителя ФНС Даниил Егоров: эта статья не кодификация правил ВАСа, а «новый подход к проблеме». В письме он подчеркивает, что принцип презумпции добросовестности налогоплательщика (который не зафиксирован в статье, хотя был в постановлении ВАСа) сохраняет силу «как один из важнейших элементов регулирования налоговых отношений и публичного правопорядка в целом».

В постановлении ВАСа говорилось, что условием получения налоговой выгоды является реальность сделки, а проверяться должен непосредственный контрагент компании, например, есть ли у него персонал, производственные мощности, транспорт, рассказывает руководитель налоговой практики Eversheds Sutherland Андрей Грачев. Теперь этого недостаточно – чтобы получить, например, вычет по НДС, нужно не просто доказать, что операция была выполнена, но и то, что ее выполнил контрагент или его субподрядчики, говорит партнер KPMG Михаил Орлов. Например, мебельный магазин должен доказать, что у фабрики, продавшей стулья, были древесина и ткань и она покупала их у реальных поставщиков, объясняет Грачев. Приходится проверять всю цепочку договоров контрагента, сетует управляющий партнер Taxadvisor Дмитрий Костальгин.

Компания может уменьшить базу или сумму налога, если выполнены два условия: сделка совершена не ради уклонения от налогов и контрагент исполнил свои обязательства, говорит представитель ФНС. Основные принципы – это запрет на получение налоговых преференций в результате умышленного искажения сведений и борьба с использованием фирм-однодневок, объясняет он.

Налоговики должны доказать, как именно налогоплательщик исказил результаты хозяйственной деятельности, зачем он это сделал, что он хотел таким образом уменьшить налоговую базу и что бюджет понес потери, перечисляет Егоров в письме. Полномочия налоговиков при сборе доказательств новая статья не расширяет, указывает он.

Теперь налоговые последствия еще больше зависят от действий контрагентов и других лиц – это увеличивает непредсказуемость, предупреждает Алексахина. Даже сама ФНС призывала инспекторов внимательно проверять реальность операций. В письме, разосланном в октябре 2018 г. по инспекциям, ФНС признавала, что часто налоговики проверяли бизнес формально, нарушения не доказывали, а аргументы компаний не рассматривали. И хотя письмо касалось практики прошлого года, федеральный чиновник рассказывал ранее «Ведомостям», что перечисленные проблемы сохранились и после вступления в силу ст. 54.1.

Кроме того, рассказывает Костальгин, в ст. 54.1 в отличие от постановления пленума ВАСа отсутствует возможность налоговой реконструкции – операции, которые нацелены на занижение налогов, отменяются полностью. Хотя даже у подозрительных сделок может быть деловая цель, поэтому раньше суд мог переквалифицировать сделку, чтобы определить налоговую нагрузку, исходя из реальных операций. Теперь такой возможности нет, заключает он.

Есть целые отрасли, предприятия которых проверяются с упором на ст. 54.1, например машиностроение, деревообрабатывающая промышленность, химическая отрасль, рассказывает партнер Deloitte Юлия Орлова: «В каждом акте налогового контроля этих отраслей указана проверка именно контрагентов, и с появлением новой статьи давление усилилось». Кроме того, это сферы розничной торговли, общепита, производства и поставки товаров широкого потребления, строительства, особенно жилого, перечисляет старший юрист Herbert Smith Freehills Сергей Еремин. По его наблюдениям, очень пристально налоговики изучают бизнес с длинными цепочками поставок (особенно если в них встроены индивидуальные предприниматели или малый бизнес) и если активно используются договоры агентские и комиссии.

Говорить о наличии целых отраслей, в проверках которых сделан упор на ст. 54.1, неправильно, настаивает представитель ФНС: в последние годы изменены подходы к контрольной работе, внедрен риск-ориентированный подход. С 2011 г. количество выездных проверок сократилось почти в 4 раза – до 20 200 по итогам 2017 г., а доначисления на одну проверку выросли более чем втрое до 15,7 млн руб. Определяются налогоплательщики с максимальными налоговыми рисками, и, в случае их подтверждения, налогоплательщики либо уточняют декларации, либо могут попасть в план выездных проверок. Претензии по ст. 54.1 предъявляются, только если собрано достаточно доказательств, подтверждающих злоупотребления, настаивает представитель ФНС, а чтобы сформировать единый подход, ФНС следит за всеми такими проверками. За первые полгода действия ст. 54.1 в ФНС поступили материалы только по 24 проверкам с ее использованием, сообщала ранее ФНС.

Юристы проводят проверку

Хотя ставки за работу по судебным спорам и за консалтинг обычно одинаковые, но судебное дело вести выгоднее, рассказывает Грачев: во-первых, большинство клиентов приходят тогда, когда уже возник спор, а во-вторых, споры, как правило, тянутся долго и юрист занят в них больше часов.

По данным Верховного суда, в 2017 г. количество налоговых споров опять выросло, в отличие от прошлого года, когда их стало вдвое меньше: 45 674 спора против 29 319 в 2016 г. и 65 630 в 2015 г. С прошлого года ФНС собирает страховые взносы, что вызвало рост судебных споров по образовавшейся ранее задолженности, объясняет представитель службы, но их уже становится меньше. Количество же налоговых споров с бизнесом ежегодно уменьшается: в 2017 г. – на 9% (около 11 000 дел), говорит он. Кроме того, растет доля требований налогоплательщиков, которые удовлетворяет сама ФНС во время их досудебного рассмотрения, – 31,4% от их суммы по итогам первого полугодия 2018 г. против 16,2% в 2017 г. и 7,4% в 2016 г.

На первый план в запросах клиентов выходят налоговое структурирование, консалтинг, выстраивание систем внутреннего комплаенса, рассказывает Грачев: это настоящее и ближайшее будущее юридического бизнеса в налоговой сфере. Именно такие проекты принесла юристам помимо судебных споров статья 54.1 Налогового кодекса: она увеличила спрос на проверку контрагентов. За внедрение такой системы ведущие юридические фирмы могут брать от $5000 до $25 000, говорит старший партнер «Пепеляев групп» Сергей Савсерис. Но экономически неразумно создавать системы только для проверки контрагента, считает Еремин. Обычно они входят в общие комплаенс-системы, в которых совмещены функции проверки контрагентов, оценки рисков противодействия отмыванию преступных доходов и снижения коррупционных рисков. Многие выстраивают систему, в которой требования российских налоговиков совмещены с зарубежным законодательством по противодействию коррупции, уточняет Орлова из Deloitte. И тогда стоимость может доходить до нескольких миллионов долларов, добавляет партнер Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) Евгений Тимофеев: внешние консультанты создают такие системы, тестируют, ищут слабые места.

По словам Орлова из KPMG, пока еще нет четкого понимания «идеальной модели» бизнес-процессов в работе с контрагентами, которая гарантированно устроит налоговые органы. Не понятно, насколько буквально статья будет толковаться – налоговики уже полностью отказывали в вычете по НДС, не найдя доказательств, что контрагент мог выполнить операцию, пусть даже она была реально совершена, подтверждает Алексахина. Не известно и как будут применяться новые понятия, например, теперь налоговики могут предъявить претензии, если решат, что неуплата налогов была основной целью сделки. Но как толковать понятие «основной», задается она вопросом. Отсутствие четких определений может привести к усилению субъективного подхода, опасается Алексахина.

Судебная практика сформируется через полгода, ожидает Алексахина. Она только начинает формироваться, подтверждает представитель ФНС. Грачев ожидает, что пик обращений за юридической помощью из-за ст. 54.1 придется на 2019 г.