ФАС предлагает открыть второй фронт против монополий

Моя мечта – создать в хорошем смысле народно-предпринимательский фронт против монополии, поделился руководитель Федеральной антимонопольной службы (ФАС) Игорь Артемьев, открывая конференцию, организованную «Ведомостями». Первый шаг на пути к мечте уже сделан – в октябре президиум ФАС разъяснил бизнесу, как определять убытки от антимонопольных нарушений. Это поможет компаниям вместе с ФАС преследовать нарушителей – для них вырастут риски понести двойное наказание: заплатить штраф и компенсировать ущерб контрагентам.

Пример российская ФАС берет прежде всего с американского опыта – Акта Шермана. В США такие иски в дополнение к штрафам стоили компаниям миллиарды долларов, а многим – и «жизни». На фоне выплаченных по искам сумм штрафы кажутся незначительными. Philip Morris, например, пришлось заплатить $79,5 млн, что в 97 раз превышало штраф. А пяти крупнейшим европейским производителям грузовиков – Volvo, Daimler, DAF, Iveco и MAN – был предъявлен иск на 100 млрд евро, что в 200 раз больше штрафа европейского регулятора, наложенного за 14-летний ценовой сговор.

Еврокомиссия уже последовала примеру американских коллег, опубликовав практическое руководство оценки ущерба в исках об убытках, рассказал Артемьев. Чтобы обратить внимание бизнеса на такой способ защиты своих интересов, Еврокомиссия даже специально покупала товары по цене выше рыночной, а затем взыскивала в суде убытки с компаний, рассказывает руководитель антимонопольной практики Goltsblat BLP Николай Вознесенский.

Но многие эксперты считают пользу от таких санкций сомнительной. Ежегодно подобные споры, включая их досудебное урегулирование, обходятся американским компаниям в 1,5% ВВП, а в еврозоне эти расходы бизнеса достигают 0,6% ВВП, следует из данных US Chamber Institute for Legal Reform. За 10 лет международный бизнес потратил на защиту от коллективных исков, в том числе на антимонопольные споры, на 30% больше, чем на НИОКР, приводят пример эксперты института, а кроме прямых потерь есть еще и косвенные: опасаясь преследования, бизнес иногда снимает продукты с рынка. Кратные убытки наряду с уже существующими оборотными антимонопольными штрафами станут еще одной карательной санкцией, опасается вице-президент крупной технологической компании, пострадает в итоге малый и средний бизнес.

Но пока Россия очень далека от американской практики, замечает Вадим Новиков из РАНХиГС. ФАС перегружена, рассказывает он: в 2016 г., по данным Global Competition Review, она расследовала 1340 злоупотреблений доминированием против всего семи дел у американской FTC. Не имея возможности уделять много сил каждому расследованию, ФАС часто не может сделать достаточно надежные выводы, которые могли бы стать основой для исков об убытках, объясняет Новиков: лучше сначала повысить качество расследований, сократив количество дел. Для экономики иски о взыскании кратных убытков скорее вред, нежели благо, заключает он.

В России уже можно возместить в суде ущерб за антимонопольное нарушение, но слишком сложно и судебных споров немного. После появления в 2011 г. необходимых норм в законе «О защите конкуренции», их число выросло, но все равно не сильно, рассказывает президент Объединения корпоративных юристов (ОКЮР) Александра Нестеренко. Сложно и рассчитать убытки, и доказать, что они возникли именно из-за антимонопольного нарушения, а, например, не из-за кризиса в экономике, объясняет партнер Nektorov, Saveliev & Partners Илья Рачков. Компании скорее включат дополнительные расходы в цену товара, чем пойдут в суд, рассказывает он. До сих пор мешало и отсутствие методики расчета таких убытков, говорит руководитель антимонопольной группы Art de Lex Ирина Акимова. Теперь она появилась.

ФАС объясняет

В разъяснениях ФАС обобщила судебную практику, описала западный опыт взыскания убытков, методы их оценки и расчета. Первым делом ФАС советует обращаться в антимонопольные органы, не пытаясь доказывать нарушения в одиночку. В споре, подкрепленном их решением, шансов выиграть больше, пишет ФАС. Например, «Воскресенским минеральным удобрениям» удалось взыскать с «Апатита» и «Фосагро» (управляющая компания «Апатита») в суде первой инстанции 1,1 млрд руб. ущерба благодаря рекомендациям ФАС. Правда, потом компания отказалась от иска.

Предприниматели могут взыскать в судах реальный ущерб или упущенную выгоду. Например, если компания необоснованно отказалась предоставить товар, то ущербом будут считаться расходы на его покупку у других поставщиков, приводит пример ФАС. А если поставщик отказался поставить сырье, несмотря на заключенное соглашение, и компания не смогла из-за этого произвести и продать товар, то она может взыскать упущенную выгоду. Это сделать сложнее всего, говорит руководитель налоговой практики юридической группы «Яковлев и партнеры» Екатерина Леоненкова. Упущенную выгоду сложно и рассчитать, и доказать связь между убытком и нарушениями, подтверждает Рачков: убытки могут быть связаны с ситуацией в экономике, а не с антимонопольным нарушением. Чаще всего суды приходят к выводу, что компания не смогла доказать, что ей ничего другого не оставалось, кроме как заключить договор по цене выше рыночной. Например, не удалось это сделать аудиторской компании «Консультант» – она пыталась доказать, что росимущество Ямало-Ненецкого автономного округа несправедливо выбрало на тендере другую компанию, предложившую самую высокую цену за услугу. И хотя ФАС отменила конкурс, «Консультанту» не удалось доказать, что он готовился исполнить контракт или мог оказать услугу, и поэтому рассчитывать на компенсацию он не может.

Но есть и другие решения судов. В 2016 г. «Биотэк» удалось взыскать с Teva 408 млн руб. упущенной выгоды. Компании заключили соглашение о купле-продаже, хранении, продвижении и распространении препарата копаксон-тева (в России его производила лишь Teva). Чтобы выполнить условия договора, «Биотек» вложил в реконструкцию биотехнологического комплекса, установил дорогое оборудование. Но спустя три года Teva отказалась заключить такой же договор, объяснив это изменением структуры поставок. «Биотэк» из-за этого не смог принять участие в конкурсе на поставку лекарства госучреждениям. Сначала Teva получила предписание от ФАС, а затем Верховный суд обязал ее выплатить компенсацию.

При расчете убытков ФАС советует пользоваться разными методами. Например, если с компанией не заключили контракт, убытками может считаться разница между стоимостью продукции, которую компания собиралась, но не смогла продать, и понесенными ею расходами. Подтверждением же может быть переписка с покупателями о ценах.

Идея собрать практику воедино правильная, но для расчета убытков лучше не переписывать экономические методы из учебников, а пойти по американскому пути: в США регулятор не навязывает методы, а определяет требования к анализу и экспертизе в суде, говорит Новиков. Например, метод расчета убытков, выбранный компанией, должен быть опубликован в научных изданиях, это и расширяет возможности для бизнеса, и повышает качество экспертизы, рассказывает он.

Что мешает

Бизнес методика напугала. Она увеличивает неопределенность, говорит представитель комитета по антимонопольному регулированию «Деловой России»: иски о взыскании убытков смогут предъявить не только контрагенты и потребители, но и любой человек, который решит, что его права нарушены. Это может стать способом давления на бизнес, предупреждает он. Опасаются этого и члены РСПП, рассказывает член его бюро. Бизнес боится, что рекомендации популяризируют такие иски, объясняет партнер «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Анна Нумерова. И справедливо опасается – методика для этого и нужна, чтобы привлечь внимание бизнеса, говорит Леоненкова.

Но серьезного эффекта методика иметь не будет, единодушны опрошенные «Ведомостями» юристы. Рекомендации лишь объединяют уже сформированные позиции судов, отдельные теории определения убытков, объясняет Нестеренко. Следовать им не должны ни компании, ни суды, согласен Вознесенский: взыскание убытков – сфера гражданского, а не антимонопольного права, поэтому ссылаться в судах на разъяснения ФАС бизнес не сможет. Ответчики будут настаивать на том, что методика неофициальная, говорит Нумерова.

Еще одно препятствие – отсутствие в России коллективных исков. Они появились в США: потребители, пострадавшие от крупных компаний, смогли объединять свои требования, чтобы выступать единым фронтом и делить судебные издержки. Последствия для компаний оказались столь масштабными, что в США применение коллективных исков даже начали ограничивать. За восемь лет из-за изменения американского законодательства число исков снизилось на 50%, следует из данных US Chamber Institute for Legal Reform.

ФАС много лет добивается использования в России коллективных исков. С такой системой экономика может дышать и развиваться, объяснял Артемьев. Сейчас подать коллективный иск можно только в корпоративных спорах и спорах, связанных с деятельностью на рынке ценных бумаг. Потребители же могут лишь объединить однотипные иски в суде, но их требования будут рассматриваться по отдельности, и другие не смогут присоединиться к процессу (исключение – иски местных властей, прокуратуры или Роспотребнадзора). Узаконить коллективные иски в России уже несколько раз предлагал Минюст: последняя версия такого законопроекта была опубликована в сентябре.

Коллективные иски могут стимулировать людей активнее бороться с монополистами, считает Леоненкова. Но против бизнес: такие иски часто связаны со злоупотреблениями и шантажом, говорит руководитель антимонопольной практики крупной российской компании. Они создадут условия для злоупотреблений, но не улучшат ситуацию с конкуренцией, согласна Нестеренко. Для этого нужно сокращать госсектор и улучшать условия ведения бизнеса, считает она.

Помешать использованию новых инструментов в судах может и ментальность российского бизнеса. «Если ты работаешь с партнером, а потом подаешь против него иск, это воспринимается как предательство», – говорит Нумерова. Практически никогда контрагенты не пытаются взыскать убытки друг с друга в суде, согласен Вознесенский, такие дела встречаются, но только если компании стали прямыми конкурентами или полностью разорвали отношения. Бизнесу проще переложить убытки на потребителей, чем ставить крест на отношениях с партнером, отмечает Рачков: это исключительно российская особенность. Не стоит ждать и роста активности со стороны потребителей, сдерживать их будет тотальное недоверие к судебной системе. Разве что средний бизнес, которому нечего терять, начнет больше судиться, рассуждает он. Появление разъяснений – лишь начало очень долгого пути, заключает Нумерова.