Решение суда по «башкирскому делу» снизило риски для бизнеса

В среду Девятый арбитражный апелляционный суд опубликовал мотивировочную часть решения по принципиальному для рынка концессий «башкирскому делу». После того как Федеральная антимонопольная служба (ФАС) предписала аннулировать результаты конкурса на строительство дороги в Башкирии (см. врез), посчитав, что концессии с полным возмещением расходов из бюджета незаконны, под угрозой оказались многие инфраструктурные проекты. Суд первой инстанции полностью согласился с доводами ФАС, но апелляцию служба проиграла.

Подтвердив законность таких концессий, апелляционный суд снизил для рынка риски и других претензий со стороны ФАС. Служба настаивала на незаконности требований наличия у претендента на концессию опыта привлечения внешнего финансирования и разрешения использовать банковские гарантии. Эти претензии к конкурсу суд также признал незаконными.

ФАС, по словам ее представителя, решит, будет ли оспаривать решение суда, после того как ознакомится с ним. Требования к опыту финансирования концессий необоснованны, не согласен с судом замруководителя ФАС Рачик Петросян. Они отсекают от участия в конкурсе многие компании – исполнителей аналогичных работ по госзаказу, которые не привлекали внешнее финансирование, передал он через представителя, к тому же прежний опыт финансирования не свидетельствует о наличии достаточных средств сейчас.

В отличие от господряда в концессионных конкурсах требование к опыту привлечения финансирования – разумная мера, утверждает глава практики ГЧП в России Freshfields Федор Теселкин. Это позволяет выявить риск неисполнения концессионного соглашения концессионером на ранних этапах, сказано в решении суда. В концессиях инвестиции привлекаются на принципах проектного финансирования – это сложная и затратная процедура, говорит Теселкин, отсутствие опыта угрожает реализации проекта.

Такие же претензии были у центрального аппарата ФАС к министерству строительства Астраханской области из-за конкурса на концессию по созданию систем фото- и видеофиксации нарушений ПДД, напоминает Петросян. Это дело ФАС выиграла в судах двух инстанций.

ФАС оспаривает право многих регионов устанавливать квалификационные требования во время концессионного конкурса, отмечает глава российской инфраструктурной практики международной Herbert Smith Freehills Ольга Ревзина. Но это должно оставаться исключительной прерогативой региона, поскольку концедент лучше знает, исполнитель с какими компетенциями ему нужен для успешной реализации проекта, продолжает она. Ревзина надеется, что решение по «башкирскому делу» поможет и в других делах.

Не согласна ФАС и с решением суда о достаточности гарантии. По законодательству о концессионных соглашениях их участники должны внести задаток – иного обеспечения закон не предусматривает, настаивает Петросян. В концессионном конкурсе необходим задаток и он был в башкирском конкурсе, соглашается исполнительный вице-президент Газпромбанка (финансирующая организация) Алексей Чичканов, но дополнительно, в качестве гарантии подписания соглашения, каждый участник конкурса предоставил банковскую гарантию. Она обходится дешевле, так как не морозит живые деньги на 6–12 месяцев (стоимость – 2–3% от необходимого задатка), говорит Чичканов, а регион при отказе от подписания гарантированно получит все те же деньги, что и в ситуации с задатком. То есть механизм гарантии эффективнее и не противоречит закону о концессиях, заключает Чичканов.

Решение суда еще может быть оспорено в кассационной инстанции, осторожен Теселкин, да и само законодательство нуждается в доработке. Поправки уже готовятся: по поручению первого вице-премьера Игоря Шувалова была создана рабочая группа, которая готовит предложения по совершенствованию процедуры торгов по концессиям, напоминает Петросян. Обсуждается в том числе вопрос об установлении закрытого перечня администрируемых критериев и требований к участникам конкурсов, указывает он.