Недоверие к судам препятствует заключению сделок по российскому праву

Российские юрфирмы восприняли импорт в Гражданский кодекс инструментов из британского права как подарок от законодателей. До вступления в силу этих поправок в июне 2015 г. практически все крупные слияния и поглощения (M&A) структурировались по британскому праву, что делало международные юрфирмы (ILF) монополистами в этом сегменте. Теперь интересы продавца и покупателя можно защитить и по российскому праву.

Появления закона еще недостаточно, чтобы его применяли. Но на этот раз козыри, казалось, легли на одной руке: кризис в экономике и конфликт с Западом сократили число дорогих, сложных и транснациональных сделок, санкции отрезали Россию от иностранного капитала, а борьба с офшорами привела к тому, что многие международные по форме, но российские по содержанию сделки «переехали» в Россию. К тому же девальвация и кризис снизили конкурентоспособность дорогих ILF, и из них потянулись юристы, расходясь по компаниям клиентов, крупным российским юрфирмам или создавая собственные бутики.

Ожидания оправдались, но лишь частично: сделок по российскому праву все больше, чего нельзя сказать о доходах российских юрфирм в этом сегменте, показал опрос «Ведомостей», проведенный среди российских и международных юрфирм, а также корпоративных юристов.

Мода на российское

Контракт по английскому праву отнюдь не означал, что одна из сторон – иностранец или продается что-то иностранное. Британские механизмы использовались и в исключительно локальных сделках: достаточно включить в них промежуточное иностранное звено. По российскому праву заключалось не более 10% сделок, вспоминает партнер White & Case Андрей Донцов. В крупных сделках оно использовалось, только если не было выбора, отмечает управляющий партнер Herbert Smith Freehills Алексей Рудяк. Когда на российском праве настаивала госкомпания, приводит пример управляющий партнер Hogan Lovells Оксана Балаян, теперь же это сознательный выбор.

Многие российские сделки и по контракту стали российскими. Их доля в портфелях юрфирм сильно разнится (см. врез), но в одном юристы единодушны – таких сделок все больше. Минимум в 2 раза по сравнению с 2012 г., рассказывает председатель комитета партнеров «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Дмитрий Афанасьев. По российскому праву структурируются даже крупные сделки от $100 млн, говорит партнер этой же фирмы Дмитрий Степанов.

Российское право было экзотикой, теперь оно используется в половине, а то и больше сделок, рассказывает о своей практике Донцов. По мнению юристов «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», после реформы по российскому праву можно проводить до 90% сделок, которые совершаются по английскому праву.

Корпорации делают разный выбор. По российскому праву структурируется около 70% сделок между российскими компаниями, делится опытом топ-менеджер крупного инвестбанка. Большую часть сделок между российскими компаниями заключаем по российскому праву независимо от их суммы, подтверждает директор юридического департамента «Сибура» Алексей Никифоров. Для других компаний сумма имеет значение. Российское право используется в основном в сделках до 300 млн руб., рассказывает сотрудник отечественного ритейлера, в серьезных сделках, особенно при покупке целого бизнеса, – английское. Главное не сумма, а покупаемый актив, приводит еще одно мнение сотрудник крупной инфраструктурной компании. И покупатель, замечает Балаян: госкомпании на своей территории любят играть по российскому праву, а у крупных игроков, как правило, и сделки крупные. Условие госкомпаний – российское право, согласен партнер Squire Patton Boggs Антон Рогоза.

Выбор права зависит от характера и структуры сделки, рассуждает управляющий партнер российского офиса Linklaters Дмитрий Добаткин, это же касается и разных элементов одной сделки. Например, для опционных соглашений лучше подходит российское право, поскольку будет проще принудительно их исполнить в натуре, продолжает он. По российскому праву делаются почти все опционные договоры, опционы на их заключение, все чаще – корпоративные договоры, перечисляет партнер Debevoise & Plimpton LLP Наталья Дребезгина.

Деофшоризация в помощь

Полезный инструмент, который появился в нужное время: во многих сделках в иностранном праве нет необходимости и появилась возможность использовать российское с классическими инструментами, замечает Донцов. Крупных, транснациональных и сложных сделок стало радикально меньше из-за кризиса, продолжает он, иностранных денег в сделках M&A почти нет. Об иностранных инвесторах уже забыли, подтверждают сотрудники двух российских компаний.

Рынок M&A просел и по числу, и по сумме сделок (см. график на стр. В7). Но на фоне общего падения рост показали локальные сделки – почти в 7 раз по сравнению с 2015 г., указывает Thomson Reuters. Рынок достаточно активен в среднем локальном сегменте, подтверждает инвестбанкир. Только треть компаний планируют в ближайшие три года сделки, ведущие к росту совокупной выручки компании более чем на 5%, показал опрос Herbert Smith Freehills и Mergermarket.

Пару лет назад все думали, что кризис закончится и можно будет продаться подороже, объясняет сотрудник инфраструктурной компании: сейчас все поняли, что трудные времена – это надолго, и на локальном рынке началось оживление. Денег стало меньше и тратить их на содержание ненужной компании, дожидаясь банкротства, не хочется, продолжает он. Банки сформировали большие резервы по долгам низкого качества, рассказывает вице-президент инвестиционной компании «Совлинк» Иван Пешков, им часто приходится самим искать потенциальных покупателей на бизнес проблемных заемщиков, предлагая даже дисконт к рыночной цене актива. Банк может даже частично или полностью профинансировать покупку, говорит он. Можно очень дешево купить хорошие активы, согласен Донцов: ситуация схожа с рынком облигаций – доходности высоки на фоне отрицательных – в развитых странах. Налетай – подешевело, передает общий настрой сотрудник крупной международной юрфирмы.

Еще один аргумент в пользу локализации сделок – деофшоризация, говорит управляющий партнер NSP Александр Некторов. Раньше M&A проводились в офшорах, чтобы в том числе скрыть истинных владельцев бизнеса, рассказывает партнер «Инфралекса» Артем Кукин, теперь в этом нет смысла. Локальные сделки, которые раньше структурировали через офшоры, переезжают в Россию, согласен Донцов: использовать офшоры небезопасно, менее выгодно, секретности они не гарантируют: «Прежде международные сделки становятся теперь местными». По данным СПАРК, проанализированным «Экспертом», компаний, имеющих в первом звене собственников кипрские компании, поубавилось: с 2013 г. – на 20%, на BVI – на 30%. Общее число компаний с совладельцами из этих стран за два года снизилось на 5,3%. Об этом свидетельствует и статистика ЦБ: в 2015 г. с Багамских и Бермудских островов поток средств в Россию вырос на 43 и 9% до $5,2 млрд и $1,9 млрд соответственно. «Создавать зарубежную структуру владения российским активом только для упрощения его продажи? Это уже и слишком дорого, и не настолько эффективно», – говорит партнер KPMG Ольга Ясько.

Борьба за клиента

Растут и спрос на имеющих опыт сопровождения сделок по российскому праву специалистов, и конкуренция между ними, говорит руководитель практики корпоративного права и M&A PwC Legal Артем Мойсеенко. Стали больше заключать сделок M&A и именно благодаря российскому праву, отмечает управляющий партнер «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры» Андрей Корельский, в основном это мелкие и средние сделки. Загруженность по ним выросла, подтверждает управляющий партнер «Юс ауреум» Александр Кобзев.

Но разыграть козыри российским юрфирмам непросто. Фиксируя рост числа сделок по российскому праву в своих портфелях, они не фиксируют серьезного роста дохода от них. Трудно однозначно сказать, что рост работы в сегменте сделок, подчиненных российскому праву, перекрыл эффект от общего снижения деловой активности, отмечает Афанасьев. Большого роста загруженности в данной области нет, говорит партнер Vegas Lex Максим Григорьев, у нас такой рост составил примерно 20–30%.

Мешает росту работы в «рульфах» не только падение рынка M&A. Крупные и сложные проекты, особенно с иностранными участниками, по-прежнему остаются вотчиной ILF. Российские конкуренты довольствуются средним сегментом, который и прежде был их вотчиной (это показывал, например, рейтинг Chambers).

Одним из главных преимуществ российских консультантов Некторов считает гибкость – иногда более низкие цены, чем у ILF, иногда – больший объем услуг. Услуги ILF обойдутся минимум в $100 000 при сумме сделки от $10–15 млн, а средних российских – от $30 000, говорят несколько юристов российских и международных фирм. Российское право позволяет бизнесу сократить расходы, согласен партнер «Линии права» Олег Бычков, судиться в России значительно дешевле. Российские юрфирмы работают на сделках M&A именно из-за высокого ценового давления со стороны клиентов, признает партнер CMS Владимир Зенин. Они стали чаще получать работы по due diligence, говорит юрист крупной компании. У российских юрфирм ценник ниже, чем у ILF, отмечает сотрудник ритейлера, по этой же причине его компания часто привлекает их для финансового и налогового комплаенса.

С точки зрения вознаграждения международные юрфирмы действительно традиционно смотрятся менее выигрышно, чем российские, но «у клиентов в текущей непростой экономической ситуации появился целый ряд дополнительных аргументов при обсуждении этого момента», отмечает Рудяк. То, что документирование сделки по российскому праву всегда проще и дешевле – это во многом миф, утверждает Добаткин: если сделка сложная и стороны хотят полноценно защитить свои интересы, то из-за новизны многих инструментов требуется больше усилий и опыта. ILF все эти инструменты хорошо знакомы, у них больше команда, они могут привлечь специалистов по всему миру, лучше сервис и более гибкое ценообразование, согласен Донцов. Чаще обращаемся в международные юрфирмы из-за недостатка опыта у российских по сложным сделкам, подтверждает Никифоров. Нет фундаментальных причин, почему рынок должен сместиться в сторону российских юрфирм, уверен партнер крупной международной юрфирмы.

Принцип «российское – российскому» не всегда срабатывает. Простые и стандартные сделки, которых сейчас много на рынке, и вовсе не достаются консультантам – ни международным, ни отечественным. В последние годы все больше работы делают сами клиенты, если у них есть специалисты по M&A, говорит Донцов. Согласно опросу PwC, клиенты отдают около 40% работы по подготовке сделок M&A консультантам, 25% респондентов часть работы делают сами, а еще 20% выбирают юридические бутики для сокращения издержек. Переход многих стандартизированных сделок к внутренним юристам – это общемировой тренд, говорит Степанов, а ситуация в экономике только усилила его, внешним юристам остаются сложные продукты под запрос конкретного клиента. Небольшие и стандартные сделки делаем сами, подтверждает юрист ритейлера, а свыше $1 млн – отдаем международным, их ценник выше, но и качество услуг лучше.

Как это работает

Сделка по российскому праву теперь выглядит как привычный договор по английским стандартам, но только на русском, говорит партнер крупной международной юрфирмы. Основная цель этих инструментов – максимально обезопасить стороны сделки от возможных рисков. Новые механизмы – это меньше формальных ограничений, больше свободы действий и защиты от злоупотреблений, говорит президент Объединения корпоративных юристов Александра Нестеренко.

В самом начале переговоров стороны подписывают соглашение о порядке переговоров, определяют условия закрытия сделки, гарантии и заверения. Например, что у покупаемого актива нет налоговых долгов и ему не грозит отзыв лицензии. Одновременно с договором о покупке или продаже акций продавец вручает покупателю письмо о раскрытии информации со всеми исключениями из гарантий. Это своего рода страховка от возможных претензий – их нельзя предъявить по обстоятельствам, раскрытым в письме, поэтому продавец заинтересован в том, чтобы письмо было как можно шире и подробнее.

Стороны могут также договориться оплатить часть сделки при определенных условиях, например только после того, как компания получит разрешение на строительство.

Заключив сделку, стороны должны подтвердить свои заверения и гарантии. Все проверить невозможно, из бумаг не всегда ясно, были ли дефолты, просрочки по кредитам, теперь пострадавшая сторона сможет взыскать убытки или вообще отказаться от заключенного договора. Можно также скорректировать цену актива уже после заключения сделки, если изменятся условия ведения бизнеса.

Еще один способ застраховаться – опцион. Теперь и по российскому праву можно заключить договор на покупку или продажу акций в будущем, чтобы обезопасить инвестиции. Например, покупатель не до конца уверен, готов ли приобрести компанию: сначала он покупает маленький пакет и вместе с ним опцион, а потом уже решает, докупать акции по нему или нет.

На свой суд и риск

Сдерживает более активное использование новых механизмов отсутствие практики, говорят юристы: все в законе не опишешь, многие детали должны разъяснить суды. А вопросов у юристов достаточно. Должна ли сумма возмещений покрывать реальные потери, можно ли предусмотреть возмещение потерь при нарушении заверений, перечисляет управляющий партнер «Пепеляев групп» Сергей Пепеляев.

С опционами тоже есть проблемы. При требовании о выкупе доли не ясно, как нотариусу проверять условия опциона и что делать, если стороны не могут выполнить их по не зависящим от них причинам, например из-за несогласования сделки с ФАС, говорит ассоциированный партнер «Юста» Роман Черленяк. Нотариус может не признать обстоятельства, которые привели к реализации опционов, отмечает Степанов. А если между продавцом и покупателем возникнет конфликт, исполнить опцион будет весьма сложно, предупреждает Ясько: для перехода прав на долю нужно нотариально заверить акцепт, для чего нотариус должен запросить полный пакет документов, а собрать его без второй стороны физически невозможно. Можно добиться исполнения опциона через суд, продолжает она, но это противоречит самой сути опциона – он нужен, чтобы упростить и ускорить процедуру.

Не до конца проработаны и главные составляющие сделок M&A – гарантии возмещения потерь и заверения. Сложно принудительно их исполнить, отмечает партнер Baker & McKenzie Сергей Крохалев. По-прежнему нечетко урегулированы обязательства не совершать определенные действия, рассуждает Григорьев, например, не конкурировать с покупателем актива, не переманивать сотрудников.

Меры безопасности

Сделки должны пройти проверку правосудием, доверие к которому невелико, признают юристы. Многих клиентов очень беспокоит, что основные полномочия по спорам получат российские суды, говорит Рудяк. А некоторые иностранные партнеры даже настаивают на создании совместного предприятия за рубежом из-за риска оказаться в российском суде, рассказывает Крохалев.

Чтобы клиенты могли избежать рисков российского правосудия, консультанты предлагают необычные комбинированные конструкции. Например, заключить дополнительный контракт, споры по которому рассматриваются в международном арбитраже, говорит сотрудник крупной российской компании.

Еще один рецепт – двойные соглашения: сам договор M&A – по российскому праву, а гарантийное обязательство – по английскому, рассказывает Некторов. Роль первой скрипки в оркестре чаще всего отдана документации, которая подчинена английскому праву и споры по которой будут разрешаться в международном арбитраже, отмечает Зенин. Правда, есть риск, что исполнить решение в России не удастся, поскольку иностранного элемента в сделке нет, предупреждает сотрудник крупной российской компании: такая конструкция имеет смысл, только если у контрагента есть активы за рубежом, за счет которых можно взыскать убытки.

Участники крупных сделок M&A пока боятся рисковать, признает Кукин. «Никто не хочет набивать шишки и экспериментировать на своих сделках», – замечает юрист ритейлера: если не получается использовать английское право, приходится покупать не компанию, а ее имущество.

Чтобы крупные сделки стали заключать по Гражданскому кодексу, нужна или политическая воля (что крайне нежелательно), или рынок придет к этому постепенно, после наработки значительной практики, в том числе судебной, по средним сделкам, резюмирует партнер Debevoise & Plimpton LLP Алена Кучер. Но со временем это произойдет, уверен Рогоза: судебная практика формируется, иностранных инвесторов все меньше, на рынке M&A активны госкомпании и нет никаких сомнений, что в скором времени количество крупных сделок, подчиненных российскому праву, увеличится.