Число антимонопольных дел может упасть почти на 40%

Дискуссия вокруг Четвертого антимонопольного пакета (поправки в закон «О защите конкуренции») шла больше года – ФАС активно и публично обсуждала его с бизнесом, юристами и экспертами. Изначально расширявший сферу контроля ФАС документ после горячих споров, напротив, сузил ее. Для бизнеса в нем есть полезные поправки и не очень, но полезных больше, говорит руководитель антимонопольной практики «Яковлев и партнеры» Екатерина Леоненкова.

Свой вариант проекта ФАС внесла в правительство еще в конце 2013 г., но против тогда выступили Минэкономразвития, Федеральная служба по тарифам (ФСТ) и Минюст. К лету 2014 г. ФАС доработала проект, в сентябре он прошел первое чтение в Госдуме. Нововведений было много, но часть заблокировал бизнес. Например, ФАС не удалось обязать монополистов публиковать свои торговые практики и распространить антимонопольное регулирование на интеллектуальную собственность.

В январе 2015 г. ко второму чтению ФАС подготовила новый проект поправок: вычеркнула не понравившиеся бизнесу нормы, но включила в документ новые спорные идеи. На этот раз ФАС захотела получить доступ к налоговой тайне, контролировать сделки госмонополий и определять порядок проведения конкурсов по приватизации государственного и муниципального имущества. И снова начались яростные споры – на публичных площадках и в правительстве. К сентябрю ФАС пришлось отказаться и от этих запросов и согласиться на давние требования бизнеса.

В итоге принятый закон (вступает в силу с 5 января 2016 г.) эксперты называют примером дерегулирования и сокращения участия государства в экономике. ФАС превращается из карательной службы в орган предупредительного контроля, говорит президент Объединения корпоративных юристов Александра Нестеренко: поводов для возбуждения дел стало меньше, компании смогут застраховать свои риски, согласовав сделки с ФАС, бизнес получает понятные правила поведения на рынке. Ключевое – ФАС перестанет заниматься вопросами, не относящимися к конкуренции. Так называемые «дела дачников» перестанут быть делом ФАС – служба не будет проводить проверки по жалобам отдельных граждан. Малый бизнес практически выведен из сферы ее контроля. ФАС, наконец, сможет сосредоточиться на борьбе с барьерами для входа на рынок, надеется сотрудник химической компании.

Меньше контроля

С 2016 г. малый бизнес выводится от надзора службы – проверки индивидуальных предпринимателей и компаний с годовой выручкой не больше 400 млн руб. проводиться не будут. Эксперты открытого правительства рассчитывают, что число антимонопольных дел сократится на 18%. Против малого бизнеса – на 2000 в год, ждет Минэкономразвития.

Но иммунитет не абсолютный. Под контролем останутся все малые предприятия, среди учредителей которых есть юридические лица. Оговорка нужна, чтобы крупный бизнес не смог вывести операции из-под контроля, переведя их на мелких «дочек», объясняли сотрудники ФАС. Также не будет иммунитета у естественных монополий, финансовых организаций и госкомпаний (доля государства – более 50%).

Но даже получившие иммунитет предприниматели освобождены не от всех проверок. Они не будут признаваться доминирующими на рынке, а чтобы провести их внеплановую проверку, ФАС придется получать согласие прокуратуры. Но их по-прежнему можно будет проверить и обвинить в создании картелей. И тем не менее из-под антимонопольного контроля будет выведено до 80% субъектов малого бизнеса, оценивает Минэкономразвития.

Еще одним ключевым изменением эксперты называют отказ от «дел дачников». Дела о злоупотреблении доминирующим положением будут возбуждаться, только если пострадали интересы неопределенного круга лиц или предпринимателей. В среднем за год возбуждалось около 2000 дел, связанных с ущемлением интересов отдельных потребителей, рассказывает сотрудник ФАС, это еще около 20% дел по нарушению закона о конкуренции. Например, садовода не подключили к теплу или электричеству, он обращается в ФАС, для службы это тонна бумаг и трата времени, продолжает собеседник «Ведомостей». Такими случаями должен заниматься Роспотребнадзор, это классический пример нарушения закона о защите прав потребителей, а не о конкуренции, продолжает он.

Не сможет теперь ФАС признать доминирующей компанию с долей на рынке менее 35%. Исключение составляет только коллективное доминирование. В отдельных муниципалитетах действуют всего две-три компании, формально их можно было признать доминирующими, но фактически устранять конкурентов или затруднять доступ на рынок они не могли.

Меньше дел

Станет меньше поводов возбуждать дела – по всем нарушениям, кроме монопольно высокой цены и незаконного использования чужих товарных знаков, ФАС должна будет направить сначала предупреждения и только потом возбуждать дело. До сих пор ФАС должна была делать это только при навязывании условий договора или отказа от его заключения. В 2014 г. ФАС выдала 1928 предупреждений – на 30% больше, чем в 2013 г. Исполнено из них было 75%.

Сами компании смогут застраховать свои антимонопольные риски – согласовать сделку с ФАС. Служба сможет учитывать мнение компаний и получить представление о последствиях сделки, говорит ее сотрудник.

Если же дело уже возбуждено, у бизнеса появится возможность избежать судебного разбирательства, обратившись с жалобой во внутреннюю апелляцию ФАС. Часто компаниям приходится выплачивать штраф еще во время процесса, чтобы не были заблокированы счета, а это лишает оборотных средств, сетует руководитель направления по обеспечению конкурентной деятельности крупной компании, тем более что вернуть штраф из бюджета сложно. С созданием апелляции компании будут тратить меньше сил и денег на доказывание своей правоты в судах, надеется он. Сейчас потребители используют жалобы в ФАС как инструмент давления, жаловалась на конференции «Антимонопольное регулирование в России» директор по корпоративным и имущественным отношениям «Евраза» Екатерина Лобачева. Только в 2015 г. на компании группы было подано около 40 жалоб, рассказывала она, ни одна из них не была признана обоснованной. Зато компания несет необоснованные затраты, которые перекладываются в конечном итоге на тех же потребителей, заключает Лобачева.

Из-за того что качество работы территориальных управлений ФАС на порядок ниже центрального, их решения даже противоречат друг другу, рассказывает управляющий партнер юрфирмы KK&P Максим Кульков. Например, при строительстве крупного мусороперерабатывающего завода инвестор согласовал покупку акций с ФАС, но территориальное управление посчитало, что согласие было выдано неправильно. Часто территориальные УФАС выносят совершенно разные решения по одному вопросу, согласна Леоненкова: соглашения между банками и страховыми компаниями кто-то квалифицировал как антиконкурентные, кто-то – как согласованные действия. Татарстанское УФАС подозревало торговые сети, продающие электронную бытовую технику, в нарушениях, но методика доказывания не соответствовала правилам центрального аппарата, вспоминает партнер Goltsblat BLP Николай Вознесенский, решение было отменено только судом третьей инстанции.

ФАС идет по пути Федеральной налоговой службы (ФНС), которой удалось существенно улучшить администрирование, говорит сотрудник ФАС. Более 80% всех споров по результатам проверок проходят через обязательную досудебную процедуру, рассказывает чиновник ФНС, такие решения вступают в силу только после апелляции. До судов стали доходить только дела с качественной доказательной базой, с судебной перспективой, продолжает он.

Меньше платить

Не придется компаниям переплачивать штрафы. Теперь, если доход от антимонопольного нарушения был добровольно перечислен в бюджет, оборотный штраф (от 1 до 15%) не взыскивается, говорит руководитель группы антимонопольной практики Goltsblat BLP Виталий Дианов. А тех, кто первыми добровольно сознается в нарушении, освободят от ответственности. Те, кто сделает это вторыми и третьими, получат минимальные штрафы.

Навстречу бизнесу ФАС пошел, упразднив и реестр монополистов, на который компании часто жаловались, говорит Вознесенский: в нем было много недостоверных данных. Зато включение компании в него означало презумпцию доминирования, которую на практике было сложно опровергнуть, объясняет советник «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Анна Нумерова. Но если компания уже попала в реестр, она должна была согласовывать любые свои сделки, говорит советник Capital Legal Services Ирина Акимова.

Правда, упразднение реестра может создать и отдельные проблемы для некоторых компаний, предупреждает Вознесенский. Например, налоговики рекомендуют компаниям тщательно оценивать своих контрагентов, рассказывает руководитель направления по обеспечению конкурентной деятельности крупной компании, и бизнес ориентировался в том числе на реестр ФАС. Кроме того, без реестра компании могут и не знать о своем доминировании, говорит Нестеренко. Будет труднее обжаловать вывод ФАС о доминирующем положении, опасается Вознесенский, придется в одном судебном процессе рассматривать сразу два вопроса: и доминирование, и конкретное правонарушение. Взамен можно создать базу по анализу рынка, которая бы постоянно обновлялась, предлагает он.

Ручное управление

Но устранить все риски бизнесу все же не удалось: ФАС смогла отстоять одну из мер, которая вызывала самую жесткую критику. Поправки распространяют правила, регулирующие работу естественных монополий, на все компании с долей рынка более 70%. По оценкам экспертов Высшей школы экономики, в реестре ФАС 113 компаний и восемь холдингов с долей рынка более 65%, еще 53 компании превышают лимит в 65% в составе группы лиц. В первую очередь угрозы возникают для сырьевого сектора, считают они: для него характерны концентрация производства и высокие барьеры входа.

Правила недискриминационного доступа (ПНД) устанавливают условия заключения договоров с контрагентами – вплоть до принципов определения цены, оплаты товаров, требований к его характеристикам и порядка определения потребителей. Правительство сможет составлять списки потребителей, обслуживать которых компании будут обязаны, а также определять минимальные поставки и очередность доступа. Каждый случай будет рассматриваться на заседании кабинета министров, где для компании будет сформирован список ПНД.

Поправки понадобились в связи с «синдромом Пикалева»: один доминирующий субъект выставлял дискриминационные условия другому, теперь такие конфликты будут регулироваться постановлениями правительства, объяснял замруководителя ФАС Сергей Пузыревский. В качестве компромиссного варианта бизнес предлагал ограничить применение ПНД федеральными рынками, а срок их действия – шестью месяцами, но в последнюю версию проекта предложения не вошли.

Правила могут быть приняты после однократного антимонопольного нарушения, объясняет Вознесенский, нет никаких условий для ограничения этого инструмента. Срок, на который принимаются ПНД, характер нарушения не прописаны, продолжает он, это создает ситуацию неопределенности для бизнеса. Если компания хоть раз проиграет ФАС в суде дело о доминирующем положении и ее доля на рынке превышает 70%, то она обязана работать по ПНД, пока ее доля не упадет, предупреждает Вознесенский. Хотя сложные ситуации и будут регулироваться постановлением, пока совершенно непонятно, как эти нормы будут работать, отмечает Нестеренко.

Вопросы вызывает также введение предварительного контроля совместных предприятий, говорит Дианов. Раньше их согласование было добровольной процедурой. Теперь под контроль попадут те сделки, в результате которых размер совместных активов превысит 7 млрд руб., а суммарная выручка – 10 млрд руб. Зато если ФАС одобрил такое соглашение, в дальнейшем к компании уже не придут с обвинениями в картеле, не согласна Акимова.

Вернуть то, что вычеркнули

Но на четвертом пакете ФАС останавливаться не собирается и уже готовит новые поправки, так называемый пятый антимонопольный пакет. В него служба хочет включить многие нормы, которые ей пришлось вычеркнуть.

Совершенно точно в пакет войдет соотношение прав на интеллектуальную собственность и антимонопольного регулирования, пообещал руководитель ФАС Игорь Артемьев: «Мы должны противопоставлять методы антимонопольного реагирования плохим практикам транснациональных корпораций, особенно там, где затронуты публичные интересы государства, например защита жизни и здоровья граждан». «Это может поставить под вопрос любой трансферт технологий», – опасается сотрудник высокотехнологичной госкомпании. Особенно сложно будет продвигать на рынок дорогие инновационные продукты, отмечает он: возрастут риски антимонопольного преследования. Еще при согласовании четвертого пакета интеллектуальная собственность была главным камнем преткновения, рассказывает федеральный чиновник, на этот раз продвигать идею ФАС будет не легче. Лицензионные соглашения – всегда монополия, говорит он, они заключаются с правообладателем именно для получения исключительных прав на технологию.

Также в пакет войдет определение антимонопольного комплайенса и последствий его добросовестного применения. Должны быть в пакете параллельный импорт и система коллективных исков, говорит Артемьев. Но самая большая работа предстоит ФАС по изменению закона о тарифах.

Нужна пауза в изменении законодательства, призывает Нестеренко: новые нормы даже не заработали, практика по ним еще долго будет складываться в судах, а ФАС уже готовит новые поправки. И снова начинает с ужесточения надзора за бизнесом, говорит юрист крупного банка.