Практика: Дела о доминирующем положении мельчают

Очевидно, что первоочередной задачей, стоящей перед ФАС России, является вопрос развития конкуренции, а не выявления нарушителей и их наказание. Но ведомство все чаще заявляет о себе как о макроэкономической прокуратуре, двигаясь в сторону правоохранительной деятельности. Другая специфика момента в том, что сами предприниматели считают правильным и эффективным методом не решать проблемы за столом переговоров, а сразу обращаться в государственные органы вообще и в ФАС в частности. Такое поведение говорит о гипертрофированном патернализме государства и инфантилизме бизнес-сообщества. Порой выстраиваются прямо-таки «пищевые цепи»: вагоностроители жалуются на металлургов, металлурги – на угольщиков, те, в свою очередь, на энергетиков и железнодорожников, последние – на производителей вагонов. Круг замкнулся, всех наказали. Возникает вопрос: «Кому стало лучше?»

Вызывает недоумение паллиативное и непоследовательное поведение антимонопольного органа. С одной стороны, служба многократно возбуждает дела в отношении нефтяных компаний и даже доказывает свою правоту в судах. После чего многократно сокращает размер штрафов, причем если при первичном привлечении к ответственности такое «милосердие» могло иметь хоть какие-то объяснения, то при втором и третьем разбирательствах (в течение двух лет подряд) найти оправдание действиям регулятора не представляется возможным.

Непоследовательность заключается в том, что сначала ФАС своими решениями разрешает беспрецедентную концентрацию на рынке, например, алюминиевых банок или хлористого калия (согласование присоединения «Сильвинита» к «Уралкалию»), порождая тем самым супермонополиста. А спустя несколько месяцев возбуждает производства в отношении этих монополий – 24.10.2011 в отношении «Уралкалия». То есть сначала разрешила, потом наказывает. Причем если бы это произошло один раз, но, к сожалению, данная проблема имеет системный характер.

Изучение судебной практики по делам о злоупотреблении доминирующим положением на рынке позволило прийти к нескольким выводам (было изучено чуть менее сотни дел заявленной категории споров, рассмотренных кассационной инстанцией, а также дела, рассмотренные в президиуме ВАС РФ).

Количество дел по данной категории увеличилось, однако большая часть лиц, обвиняемых в доминировании, являются средними или даже мелкими компаниями. Судебных разбирательств в отношении крупных компаний, которые по общему правилу могут считаться монополистами, довольно мало.

Несколько слов о рынках, которые становятся предметом исследования в судах. Чаще других встречаются рынки нефтепродуктов, угля, ЖКХ, железнодорожные и авиационные перевозки, деятельность аэропортов, электроэнергетика, услуги связи. Реже, но также неоднократно встречаются услуги складов временного хранения, производство хлебобулочных изделий.

Основными вопросами, которые исследуются практически в каждом деле, остаются определение географических и продуктовых границ рынка.

Достаточно серьезной проблемой является тот факт, что основным доказательством, которое суды принимают во внимание при определении границ, является оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке, который изготавливается самим антимонопольным органом (т. е. одним из участников дела) и хотя бы в силу этой причины мог бы подвергаться сомнению в суде.

Поверхностное изучение данного вопроса приводит почти к курьезным случаям. Президиум ВАС РФ рассмотрел два дела в отношении нефтяных компаний, где определил, что географическими границами рынков нефтепродуктов является вся территория Российской Федерации, однако этот вывод, как ни странно, позволил другим нефтяным компаниям при судебном обжаловании решений и предписаний в разбирательствах по отдельным субъектам РФ отменять их по формальным причинам, поскольку позиция теруправления ФАС о других географических границах рынка была опровергнута высшей судебной инстанцией (постановление ФАС ВСО от 2.09.2010 г. № А19-11048/08). Однако позиция президиума не помешала в другом деле судам всех инстанций признать географическими границами территорию небольшого города (постановление ФАС ПО от 27.12.2010. № А49-4101/2009). Самым негативным в этом случае является сам факт того, что суды всех трех инстанций по существу никак не аргументировали свой вывод, а просто констатировали его.

Еще одна проблема – это явная тенденция к сжатию географических границ рынка, иногда даже один многоквартирный жилой дом признается отдельным рынком. Подобная атомизация рынков приводит к появлению бесконечного количества лиц, которые могут доминировать своим положением, а следовательно, к возможности толковать их действия как злоупотребление (постановление ФАС ПО от 24.12.2010. № А65-11400/2010).

Отрадно, что на конференции «Ведомостей» в 2011 г. в своих выступлениях и Игорь Артемьев, и судья ВАС РФ Оксана Гвоздилина обратились к ее участникам с призывом активнее использовать гражданско-правовые способы защиты своих прав.

Между тем практика показывает, что иждивенческие настроения в обществе еще очень сильны. Граждане и юридические лица обращаются в антимонопольный орган с жалобами, суть которых сводится к имеющимся у них конфликтам гражданско-правового характера. Однако, несмотря на то что в целом ряде случаев поведение контрагентов, являясь неправомерным, не имеет отношения к антимонопольному регулированию, ФАС отзывается на данные жалобы, чрезвычайно широко толкуя законодательство о конкуренции, тем самым вмешивается в гражданско-правовые споры и выполняя функции не предусмотренного законом мегарегулятора.

Исправленная версия. Первоначальный опубликованный вариант можно посмотреть в архиве Ведомостей (Смарт-версия).