Спорный вопрос: Наказать Рокфеллера

В 2009 г. ФАС взыскала 1,08 млрд руб. штрафов, при том что начислила 28,9 млрд руб., из которых 20,7 млрд руб. пришлось на «Лукойл», «Роснефть», «Газпром нефть» и ТНК-ВР, обвиненных в злоупотреблении коллективным доминированием на рынке нефтепродуктов в IV квартале 2008 г. и январе – феврале 2009 г. (пока что ни один рубль из этих денег не заплачен). Получается, даже из оставшихся 8,1 млрд удалось взыскать лишь 13%. Причем столь низкий процент не связан с тем, что из-за продолжительных тяжб служба не успевает взыскать все штрафы в том же году. Так, в 2008 г. начислено 13,3 млрд руб. (в том числе 5,4 млрд – «Большой четверке» нефтяников), а взыскано 1,3 млрд, или 16% от «ненефтяных» штрафов. Согласно статистике ФНС, в 2009 г. налоговики выиграли в судах 71% дел, отстояв 46% общей суммы исков, или около 150 млрд руб.

Сотрудников ФАС РФ не часто встретишь в судах. По данным Высшего арбитражного суда (ВАС) за 2009 г., они участвовали лишь в 3,6% дел, связанных с оспариванием решений административных органов. Тем не менее в 2009 г. речь шла о 3113 делах, а ФАС по этому показателю уступает только многолетним лидерам – ФНС (15,7%) и таможенной службе (9,6%).

Ведомство Игоря Артемьева судится успешнее своих коллег – в последние годы число выигранных споров стабильно превышает 80% (см. таблицу). А вот насколько важные дела выигрываются или проигрываются – статистика ФАС не раскрывает.

Если сравнить эффективность судебной эпопеи службы с точки зрения наполнения бюджета – она значительно ниже тех же налоговиков.

Правда, ФАС приходится труднее других: служба судится в подавляющем большинстве случаев с крупными компаниями, обладающими административным ресурсом и возможностями нанять лучших юристов. Малый и средний бизнес с претензиями ФАС практически не сталкивается, подтверждает руководитель экспертного совета «Деловой России» Антон Данилов-Данильян.

ФАС не ставит перед собой задачу наполнения бюджета, говорил ранее Артемьев: гораздо важнее выполнение компаниями предписаний и их влияние на развитие конкурентной среды. С этой точки зрения важнейшим делом за всю историю службы Артемьев назвал расследование против «Большой четверки» нефтяников. С ним согласились участники ежегодного форума «Ведомостей» «Антимонопольное регулирование в России»: событием года они назвали решение ВАС  по делу ТНК-ВР.

Мечты сбываются

Шоковую терапию «Большой четверке» нефтяных компаний Игорь Артемьев назначил в 2008 г.: «Лукойл», «Роснефть», «Газпром нефть» и ТНК-ВР были признаны виновными в коллективном поддержании монопольно высоких цен на оптовом рынке нефтепродуктов в первых трех кварталах года. Следом ФАС выписала штрафов на 5,4 млрд руб. В феврале 2009 г. Артемьев сообщил, что нефтянники не поняли намека и продолжили завышать цены в IV квартале 2008 г. и январе – феврале 2009 г. Новые штрафы были уже крупнее – 20,7 млрд руб.

Компании не заплатили ни копейки, оспорив в судах решение ФАС. Быстрее и удачнее других процесс шел у ТНК-ВР, оспаривавшей первый штраф в 1,1 млрд руб. К октябрю 2009 г. компания выиграла у ФАС в трех судебных инстанциях в родном для себя Западно-Сибирском округе, но чиновники подали надзорную жалобу. Судьба трех других исков зависела от решения ВАС по делу ТНК-ВР.

В феврале в интервью «Ведомостям» Артемьев заявил, что считает процесс против нефтяных компаний историческим, и даже сравнил его с решением Верховного суда США о разделе нефтяной монополии Джона Рокфеллера Standard Oil. При положительном для ФАС исходе, мечтал он, дело будет вспоминаться и через 100 лет. 25 мая его мечта сбылась – президиум ВАС признал вину ТНК-ВР.

Судьи поддержали чиновников по всем пунктам. Они сочли возможным преследовать ТНК-ВР как единую группу лиц, доминируюущую на общероссийском рынке. Операции внутри группы влияют на конкуренцию, отмечено в постановлении президиума, а географическими границами рынка может быть вся территория России.

Поддержал ВАС антимонопольщиков и по другому принципиальному вопросу – как доказывать монопольно высокие цены на бензин. По действовавшему на момент вынесения решения о штрафах законодательству монопольно высокой могла быть признана цена, превышающая экономически оправданные расходы и прибыль, а также цену на сопоставимых рынках. В делах против нефтяников ФАС применила только «затратный критерий», посчитав, что сопоставимого рынка не существует. Но суды Западно-Сибирского округа сочли, что таким рынком могут быть «произведенные уфимской группой НПЗ нефтепродукты». Башкирская группа действует с четверкой нефтяников на одном и том же рынке и не может рассматриваться в качестве сопоставимого рынка, постановил президиум.

Решение ВАС по этому делу критиковали как эмоционально, так и вполне предметно. Наиболее радикален был вице-президент «Лукойла» Леонид Федун. Он заявил, что суд принял политическое решение «и под него подведена юридическая база». Целый ряд юристов, включая бывшего тогда директора судебного департамента «ТНК-ВР менеджмент» Владимира Кузнецова, заявили, что ВАС самостоятельно оценил доказательную базу. По их мнению, если президиум решил, что нижестоящие суды не оценили ряд обстоятельств, он должен был передать им дело на новое рассмотрение. Другая претензия – лаконичность судей в столь важном деле. Все решение уместилось на 10 страницах, законность предписаний ФАС вовсе не была оценена. На такие претензии судья, член президиума ВАС Оксана Гвоздилина на форуме «Ведомостей», сказала, что «в судебных активах не всегда отражаются все нюансы […] но если вы возьмете дело в руки, то все поймете».

В августе ТНК-ВР пыталась оспорить решение ВАС, но потом необходимость в этом отпала. В конце октября ТНК-ВР первой из нефтяников заключила соглашение с ФАС, а восьмой апелляционный суд снизил штраф для нее с 4,2 млрд до 1,17 млрд руб., что соответствует 1% выручки ТНК-ВР в 2008 г. на рынке оптовой торговли нефтепродуктами (первый штраф в 1,1 млрд руб. компания заплатила еще в июне, второй – должна выплатить до декабря).

Ранее чиновник правительства говорил «Ведомостям», что такое решение ВАС было бы невозможно без поддержки премьера и президента, так как речь шла о значительных штрафах для двух госкомпаний – «Роснефти» и «Газпром нефти». Он считает, что решение ВАС не передавать дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции было связано с тем, что ТНК-ВР судилась в родном для себя округе, где структуры «Альфы» выигрывали все основные споры.

О том, что правительство согласовало условия соглашения с ТНК-ВР, Артемьев заявил 1 ноября. «Соответствующие совещания проводились с участием премьер-министра Владимира Путина и вице-премьера Игоря Сечина», – сказал он, подчеркнув, что компания согласилась «принять на себя ряд системных обязательств». Среди них продажа не менее 15% нефтепродуктов на бирже, ведение раздельного учета выручки от продажи нефти и нефтепродуктов, а также доходов и расходов по ним.

«Роснефть» «близка к тому, чтобы достичь соглашения», – сказал Артемьев. В этом случае второй штраф может быть снижен до 1% с 5,28 млрд примерно до 2 млрд руб. (первый штраф компании и так составил около 1%, или 1,5 млрд руб.). Представитель «Роснефти» был недоступен для журналистов. А вот позицию «Газпром нефти» и «Лукойла» руководитель ФАС назвал «неконструктивной». По его словам, адвокаты «Лукойла» препятствовали вынесению решения, а «Газпром нефть» добилась в Федеральном арбитражном суде Северо-Западного округа отмены предписания службы и постановления о наложении штрафа в 4,7 млрд руб. уже после решения ВАС по делу ТНК-BP.

Все дело в том, что ФАС в мировом соглашении предлагает прописать то, чего не было в ее же предписании, говорит сотрудник одной из нефтяных компаний. Например, формулу цены, обязательства по отнесению расходов на себестоимость, которые подробно не разъяснены. По расчетам Дениса Борисова из Банка Москвы, если всем четырем компаниям сократить штрафы до 1% и учесть уже уплаченные ТНК-ВР 1,1 млрд руб., то суммарный объем платежей в бюджет составит 13–14 млрд руб.

Против течения

Несмотря на победу в деле против нефтяников, ФАС в этом году потерпела поражение во втором по масштабу расследованию коллективного доминирования – против угольных компаний в 2008 г. В феврале Федеральный арбитражный суд Московского округа оставил в силе решения первой инстанции и апелляции, по которым с «Сибуглемета» снимаются обвинения ФАС в установлении и поддержании монопольно высоких цен на угольный концентрат в феврале – августе 2008 г.

«Сибуглемет» подпала под кампанию против угольщиков. В июле 2008 г. премьер Владимир Путин пообещал послать к владельцу «Мечела» Игорю Зюзину доктора «для зачистки проблем». «Мечел» и другие угольщики завышают цены на свою продукцию для металлургов, объяснил тогда недовольство премьера министр промышленности Виктор Христенко. Следом ФАС возбудила дело сначала в отношении самого «Мечела» и его «дочек», затем – «Евраза» и «Распадской» и, наконец, «Сибуглемета»: оборотные штрафы составили 798 млн, 149 млн, 117 млн и 31 млн руб. соответственно.

Все компании покорно уплатили штрафы. Но гендиректор «Сибуглемета» Александр Мелихов посчитал претензии несправедливыми. «Мы снизили цены ниже конкурентов и заключили долгосрочные контракты еще в августе – до того как ФАС вынесла решения по другим компаниям, тем не менее были оштрафованы», – объяснял он «Ведомостям».

«Сибуглемет» выиграл дело в трех инстанциях, заключительное решение принято Федеральным арбитражным судом Московского округа в феврале. По мнению суда, ФАС неверно рассчитала рентабельность (35,55–59,38% против указанных ФАС 50–146%) и долю компании на рынке угля. Судьи также указали, что сама по себе рентабельность не может являться критерием для определения монопольно высокой цены, поскольку такого определения нет в ст. 6 закона «О защите конкуренции». По закону, нужно сравнивать монопольную цену с ценой на сопоставимом рынке, а также с необходимыми для производства и реализации товара расходами и прибылью. В материалах расследования ФАС отсутствует сам порядок расчета рентабельности у «Сибуглемета», объясняет президент «Юстины» Виктор Буробин (представлял «Сибуглемет» в суде).

Стратегическая оферта

В этом году завершился первый серьезный спор по закону о доступе иностранцев в стратегические отрасли. В нем миноритарии ТГК-2 пытались оспорить уловку с офертой основного акционера компании «Кореса», подконтрольного группе «Синтез».

После покупки более 30% ТГК-2 в 2008 г. «Корес» нашел интересный способ сэкономить около 15 млрд руб., не исполняя обязательной оферты по высокой докризисной цене. Компания назвала себя иностранным инвестором, найдя на Кипре «сестринскую» Divent Enterprises Ltd, а ТГК-2 – стратегическим предприятием из-за неиспользуемой лицензии на работу с радиоактивными веществами. После этого «Корес» через суд признал сделки по покупке акций по оферте ничтожными, раз их не одобряла правительственная комиссия.

Пока миноритарии, одна группа которых состояла из 49 заявителей с небольшим пакетом акций, другая – из крупных держателей Deutsche Bank AG и Clearstream Banking (в сумме у них 26% акций ТГК-2), проигрывали суды, ФАС предпочитала официально не вмешиваться в спор. Но в июне ФАС разъяснила (копия письма в ответ на запрос компании ООО «Ростов-инвест» есть у «Ведомостей»), что не считает иностранным инвестором российскую компанию, у которой за границей есть «сестра» (имеют одного владельца). А в августе выпустила аналогичное письмо уже непосредственно по «Коресу».

Несмотря на такую позицию, тройка судей ВАС по очереди отклонили рассмотрение жалобы сначала 49 миноритариев (июль), а затем Deutsche Bank AG и Clearstream Banking (октябрь). Судьи сочли, что закон предписывает согласовывать такие оферты, при этом разъяснения ФАС в пользу миноритариев были отвергнуты.

Получается, что суды признают сделки ничтожными по основанию отсутствия их одобрения уполномоченным регулятором, в то время как сам регулятор считает, что одобрять такие сделки он не должен, удивляется директор по корпоративному управлению Prosperity Capital Management (миноритарий ТГК-2) Денис Спирин.

Остальным миноритариям придется довольствоваться тем, что ФАС уже внесла в правительство поправки в закон о доступе в стратегические отрасли, по которым одобрение сделки потребуется, только если покупатель напрямую аффилирован с иностранным инвестором. Владимир Путин их уже поддержал.